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El Congreso Nacional de las Telecomunicaciones celebrado en noviembre de 2003, ha impulsado la redacción de un nuevo proyecto de ley de telecomunicaciones, a los efectos de sustituir, a la aún vigente y obsoleta Ley 19.798.

En otro orden, también se especuló con la posible sanción de una ley integral, destinada a los servicios públicos en general, dentro de la cual se regularía la problemática de las telecomunicaciones. Esta cuestión pone en el centro de la escena el debate en torno a la calificación de los servicios de telecomunicaciones. Concretamente, es necesario precisar si la categoría de servicios públicos corresponde a todos los servicios de telecomunicaciones, a la telefonía básica, o bien, a ninguno de ellos. No obstante, previo a analizar este tipo de cuestiones, se observara en primer lugar la figura “servicio público de telecomunicaciones”, como su evolución en nuestro país.

Evolución normativa

Bielsa, recordando a la Ley 4408 de 1904, unificadora del régimen jurídico administrativo de telégrafos y teléfonos nacionales, señalaba que “...el teléfono, como el telégrafo según hemos dicho son un servicio público cuya utilización es de interés general”. [1]

Más adelante, al sancionarse la Ley 19.798, se hace referencia al servicio público de telecomunicaciones, principalmente entre los arts. 39 a 42.

En la actualidad no hay dudas sobre la consideración de los servicios de telefonía básica, como servicios públicos; pero no es clara la respuesta, si deben ser considerados de igual forma los restantes servicios de telecomunicaciones. Para ello deberemos ingresar en la etapa de privatización de las telecomunicaciones y analizar desde el punto de vista normativo, lo actuado en la materia, en los últimos años.

En este sentido, una primera lectura del Decreto 62/90 permitirá apreciar que, por entonces, no se realizaron expresas distinciones sobre el particular, con lo cual todos los servicios de telecomunicaciones eran categorizados como servicios públicos.

Cervio señala que “La legislación vigente refiere en varias ocasiones al servicio público de telecomunicaciones, sin limitar tal calificación solamente al servicio telefónico. Es más, el punto 8.5, Anexo I del decreto 62/90 establece que los servicios públicos de telecomunicaciones no incluidos en la definición de “servicio básico telefónico” no comprendidos en el punto 9.2 serán prestados en régimen de competencia a partir de la fecha de toma de posesión... Idéntico temperamento adopta el punto 13.9 del Anexo I del decreto 62/90, cuando dispone que a partir de la fecha de toma de posesión se podrán otorgar licencias, en el régimen de competencia, para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, excepto radiodifusión, no incluidos en la definición de servicio básico telefónico. De acuerdo con lo visto, tenemos que la ley hace referencia a los servicios públicos de telecomunicaciones sin limitar tal calificación a una determinada clase de servicio”. [2]

Siguiendo el orden cronológico, el Decreto 1185/90, de creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (actualmente Comisión Nacional de Comunicaciones), consagratorio de una serie de principios jurídicos en la materia, también introduce cierta flexibilización normativa sobre la categorización del servicio. Al respecto, Martínez señala: “la norma distingue el servicio básico, enumerando los caracteres tradicionales del servicio público (continuidad, igualdad, universalidad) respecto de los servicios en competencia, acerca de los cuales solo puede garantizar la prestación en un régimen leal y efectiva competencia... En síntesis se ha dado un paso importante en la desregulación de los sistemas de telecomunicaciones en general y del servicio telefónico en particular. Aparentemente pareciera que comienza a diluirse su calificación como servicio público, por lo menos en lo que respecta a las prestaciones en competencia, carácter que, en un plazo máximo de 10 años, tendría toda la actividad”. [3]

En una línea relativamente similar, Dromi, tomando como referencia la Ley 24.522, que, entre otras cosas, regula la continuidad en la explotación de determinados servicios públicos, señala que “La norma hace referencia a los servicios públicos, de forma tal que debe considerarse aplicable al servicio básico telefónico, que se caracteriza como tal, siendo excluyente de los restantes servicios de telecomunicaciones”. [4]

Mairal, da un paso más, y afirma que el bloque de legalidad que dio soporte al proceso de privatizaciones ha generado modificaciones sustantivas en la teoría del servicio público. Así resume esas transformaciones: “los servicios públicos han dejado de constituir actividad administrativa, no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la titularidad estatal de la actividad; y en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano o, dicho de otro modo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación”. [5]

El citado autor agrega, que no parece posible sostener en nuestro país al servicio público como una actividad administrativa que sólo en forma interina puede ser ejercida por los particulares; corroborando esta conclusión el otorgamiento de licencias sin término de duración para la prestación del servicio telefónico básico y demás servicios de telecomunicaciones. Por otra parte, señala Mairal, nada hay en la distribución de electricidad o de gas, o en las comunicaciones telefónicas, que obligue a reputarlas actividades estatales por naturaleza. No hay allí presencia soberana del Estado, ni ejercicio general de potestades públicas, ni rasgo fundamental que las separe de otras actividades que realizan los particulares a las que se niega el carácter de servicio público.

Será el propio Estado Nacional, el que produzca modificaciones en orden a la categorización de los servicios de telecomunicaciones, orientadas a su flexibilización. Mediante la Resolución SC 16.200 (Anexo I, art. 2), hoy derogada por el Decreto 764/00, consideró a la prestación de servicios de telecomunicaciones “como una actividad privada sujeta a reglamentación estatal”.

La desregulación

Posteriormente, el Decreto 764/00, en sus considerandos mencionará a los servicios públicos, expresando “...Que la Ley de Reforma del Estado y Emergencia Administrativa, calificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el “estatuto para la privatización”, en su artículo 10, dispuso la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias, aunque derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación de los servicios públicos...”; “...Que, posteriormente, el artículo 42 de la Constitución Nacional estableció expresamente el deber de las autoridades de proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos...”.

Al respecto, puede apreciarse que la referencia a la noción de servicio público viene de la mano de la cita constitucional. Sin perjuicio de ello, en el mismo Decreto 764/00, más allá de no expresarse específicamente que determinados servicios de telecomunicaciones son considerados servicios públicos y otros servicios no lo son; se esboza una categorización de servicios en orden a su importancia social. En esa inteligencia, se plantea el instituto del Servicio Universal, reservado en principio a la telefonía básica.

Otras normas indirectamente abordaron también esta problemática. Por caso, el Decreto 2184/90, reglamentario de los procedimientos de prevención de conflictos laborales, consideró esencial, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones. Posteriormente, el Decreto 843/00 dispondrá que determinados servicios, entre ellos los servicios telefónicos sean considerados esenciales, en los casos de conflictos colectivos que dieren lugar a la interrupción total o parcial de los mismos, de acuerdo con la consideraciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT.

En el mismo orden de ideas, mediante el Decreto 293/02, referido a la renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos, se expresa: “Se consideran servicios públicos alcanzados por la renegociación...El servicios de telecomunicaciones de telefonía básica”.

Más específicamente aún, en la Resolución 20/02 del Ministerio de Economía, por la que se establecen normas de procedimiento para la renegociación de contratos de prestación de servicios públicos, se incluye como empresas participantes a Telefónica y Telecom. De este modo, puede observarse, que la evolución de la normativa en materia de telecomunicaciones reserva la categorización de servicio público, para la telefonía básica.

En este punto, puede indicarse que la tarea de revisión doctrinaria y normativa debe tener como marco de referencia inexcusable la ampliación de derechos y garantías establecidas en la reformada Constitución Nacional en 1994, en donde la protección del usuario se convierte en el eje del sistema.

En el plano internacional, la UIT ha señalado respecto de esta cuestión, que los países de América Latina con enfoques administrativos profundamente arraigados en los principios jurídicos europeos, postulan la noción similar que los servicios de comunicaciones propiamente dichos pueden ser servicios públicos, y que el público tiene derecho a esperar que el gobierno los garantice. En estos países las licencias han adoptado la forma de contratos de concesión detallados, en virtud de los cuales los derechos y obligaciones inherentes a la prestación de tales servicios públicos están distribuidos entre el gobierno y las empresas privadas seleccionadas. Los servicios de telecomunicaciones, que no son servicios públicos, pueden normalmente no estar garantizados por el gobierno, estando sujetos a una concesión administrativa menos formal y rigurosa; o estar exentos de todo proceso de licencia. [6]

Por ejemplo, la prestación de un servicio de telecomunicaciones (telefonía o datos), incluso a un tercero único, se considera en México un servicio público, que necesita una concesión, donde sólo las redes que son realmente internas de las empresas pueden considerarse privadas. Por el contrario, en Brasil, se consideran públicas sólo las operaciones de las antiguas compañías estatales privatizadas, reglamentándose de forma más ligera el resto de los servicios, en virtud de un régimen privado. Precisamente este país sustituirá la expresión “demás servicios públicos de telecomunicaciones”, por la de “servicios de telecomunicaciones”, al sancionar la Enmienda n° 8 (15/08/95), modificatoria del art. 21 (inciso XI ) de la Constitución Federal. ©

[1] Bielsa, Rafael; “Derecho Administrativo”, Ed. Buenos Aires, 1964.
[2] Cervio, Guillermo J.; “Derecho de las Telecomunicaciones”, Editorial Abaco, 1996.
[3] Martínez, Patricia R.; “Los Servicio Públicos, Régimen Jurídico Actual., Sistema de Control de los Servicios Privatizados en la Argentina”, Ed. Depalma.
[4] Dromi, Roberto; “Derecho Telefónico”, Ciudad Argentina, 1997.
[5] Mairal Héctor; “La ideología del servicio público”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, n° 14, Bs. As., 1993.
[6] UIT; “Tendencias en las Reformas de Telecomunicaciones 1999, Convergencia y Reglamentación”, 1999.