 |
 |
|
|
||||||||
María
Fernanda Castellano Terz |
Alejandro
Fargosi Abogado (UBA) Director del Instituto de Derecho de las Comunicaciones (Facultad de Derecho - UBA) |
|||||||
| ...................................................................................................................................................................................
Los Servicios Complementarios y el Espectro Radioeléctrico Es sabido que los servicios complementarios de radiodifusión, coloquialmente conocidos como CATV o televisión por cable dado que son transmitidos o emitidos a través de redes cableadas, no requieren ni utilizan el espectro radioeléctrico y así, no involucran el recurso escaso del espectro radioeléctrico. Es por ello que la ley de radiodifusión 22.285, en su artículo 39 permite su adjudicación directa por el Comité Federal de Radiodifusión (comfer), a diferencia de los que por usar el espectro requieren de concursos abiertos y públicos. No nos referiremos en este trabajo a qué debe entenderse específicamente por “servicios complementarios”, porque ello excede nuestro objetivo, pero debemos dejar señalado, sí, que no debe confundirse a la emisión de señales de radiodifusión por el medio complementario del cable, con otras actividades que, gracias a los avances de las telecomunicaciones, provocan resultados similares pero pertenecen al ámbito de los servicios de telecomunicaciones de valor agregado y de transmisión de datos, siendo ajenos a la ley de radiodifusión y a la actividad del COMFER. En materia específica de CATV, la intensa regulación que pesa sobre los servicios abiertos, está atenuada respecto de los servicios complementarios, en los que la condición de “prohibición relativa de ejercicio con reserva de permisión” se manifiesta en su versión más pura: en la ley 22.285 se ha estructurado un sistema de servicios complementarios a los cuales se accede por la elección voluntaria del usuario, mediante una adhesión expresa al sistema y con el pago de una contraprestación al licenciatario. Esta diferente característica y su menor regulación se traduce en otras consecuencias y aspectos del régimen que le es aplicable. Por ello es que (i) su adjudicación es directa sin necesidad de sometimiento a un procedimiento de selección licitatorio o comparativo con otros oferentes; (ii) es posible la confluencia de tantas empresas como sujetos requieran la autorización para una misma localidad, (iii) pudiendo en consecuencia desarrollarse en condiciones de amplia competencia y (iv) la titularidad de un servicio complementario no es tenida en cuenta a los fines del límite máximo de licencias por persona que autoriza la ley de radiodifusión como exigencia para evitar el monopolio informativo. Los Pliegos de Condiciones Es evidente la importante función de los pliegos de condiciones dentro del procedimiento de adjudicación de licencias de radiodifusión y de sus servicios complementarios, ya que aquellos (como cualquier pliego de condiciones) establecen las pautas técnicas, jurídicas, económicas a que debe ajustarse la solicitud de adjudicación de la licencia e incluso los demás aspectos normativos que rigen la prestación. Es por eso que puede concluirse que los pliegos tienen una función reglamentaria, precisamente porque norman o regulan la actividad de la CATV. Por lo tanto, no poner a disposición del público dichos pliegos implica impedir cualquier aspiración a ejercer una actividad lícita., así como negar la determinación de normas de tercer o cuarto grado, incurriendo en un “no obrar” administrativo que puede ser frontalmente violatorio del régimen legal vigente. Consecuentemente, debe analizarse si la suspensión de venta de pliegos para servicios complementarios de radiodifusión dispuesta por la autoridad de aplicación desde el 6 de septiembre de 2000 en adelante, supera el “test de razonabilidad” que es dable exigir a los actos de naturaleza reglamentaria como también, si tal medida –vigente hasta la actualidad por sistemáticas y sucesivas prórrogas– no está en realidad tornando ilusorio el derecho a prestar servicios de CATV y por ende a ejercer el catálogo de derechos constitucionales que reconoce nuestra Constitución. Resumiendo lo visto hasta aquí, (i) para
poder brindar el servicio complementario de radiodifusión
de televisión por cable, (ii) es necesario que el COMFER
adjudique en forma directa una licencia a tal efecto, procedimiento
que (iii) requiere la previa la compra del pliego de condiciones
por parte del interesado, a fin de (iv) adecuar su petición
a los parámetros que de allí surjan; propuesta que
luego (v) debe ser evaluada por la autoridad de aplicación
quien puede disponer o no la adjudicación. Se ha sostenido que ello torna ilusorio el derecho a obtener una licencia de CATV, lesionándose de este modo un cúmulo de garantías constitucionales, como puede verse en el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de la 4º Circunscripción Judicial de Córdoba en los autos “Cooperativa de Servicios Públicos de Villa Santa Rosa c/Comité Federal de Radiodifusión – Amparo” dictado el 14 de septiembre de 2004. Dice ese Tribunal que para establecer cuándo hay una limitación o restricción aceptable de los derechos existen dos factores a tener en cuenta: (a) en primer lugar, el respeto por el principio de legalidad, en el sentido que la reglamentación de derechos se debe instrumentar por ley o por norma basada en ley y (b) en segundo lugar, las normas reglamentarias deben ser razonables. Y las normas serán razonables cuando sean acordes con la Constitución Nacional y alcancen, por medios justos y equitativos, la finalidad tenida en cuenta por el legislador. En el caso que analizamos, las sucesivas resoluciones
del COMFER no han hecho sino impedir durante años la posibilidad
de acceder a la prestación de los servicios complementarios
de radiodifusión: el acto administrativo que nació
como transitorio –la suspensión de venta de los pliegos–
se convirtió en una metodología recurrente y permanente,
y como señala el fallo antes citado, no se puede afirmar
que tal proceder obedece al propósito de mantener una reserva
de mercado a favor de los actuales grandes operadores de la televisión
por cable del país, porque ello sería no solo ilegal
sino peor aún, inconstitucional. Sin embargo, en los hechos,
provoca ese resultado. Como lo recuerdan los jueces sentenciantes citando a Johann Pielow, el ejercicio del poder discrecional tiene sus límites que vienen impuestos a través de la prohibición de la arbitrariedad y por las garantías de los Derechos Fundamentales. En tal sentido, la motivación de las numerosas resoluciones administrativas del COMFER que ha mantenido paralizado por casi 6 años el acceso de los interesados a los pliegos de condiciones necesarios para poder solicitar la adjudicación de la prestación de un servicio complementario de radiodifusión, se centra fundamentalmente en problemas vinculados con la propia burocracia interna del organismo y en una interminable elaboración de un nuevo marco regulatorio, con intervención de numerosas reparticiones llamadas a opinar. Semejante dilación no aparece justa ni razonable: con semejante criterio se debió haber suspendido la vigencia del Código Civil desde que a principios de los años ’30 se comenzaron a analizar diversos proyectos de reforma; o se debieron suspender las leyes de quiebras y de sociedades cuando ocurrió similar proceso, y así sucesivamente. Invocar la existencia de proyectos de reforma para suspender la vigencia de una norma es un barbarismo lógico y jurídico. Desgraciadamente, hasta una de las resoluciones del COMFER invoca ese fundamento solo aparente: la numerada 214/04 de fecha 11 de marzo del pasado año, lisa y llanamente supedita la venta de tales pliegos a que el Poder Legislativo modifique la Ley de Radiodifusión o al menos los artículos referidos a los sujetos habilitados para ejercer la actividad. Es decir, difiere el ejercicio de un derecho actual –en el caso incluso reconocido expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a ciertas cooperativas– a una reglamentación futura que puede o no llegar. Es de público y notoria la necesidad de adecuar a los tiempos que corren la ley de radiodifusión. Sin embargo, tras más de veinte años de democracia y regular funcionamiento de las instituciones, la misma vieja ley sigue vigente. Creemos que, como lo sentencia la Cámara Federal de Apelaciones de la 4º Circunscripción Judicial de Córdoba, es manifiesta la ilegitimidad de las resoluciones del COMFER que continuando con la tesitura adoptada desde el mes de septiembre de 2000 en forma sucesiva e ininterrumpida, ha mantenido suspendida la venta de los pliegos de Servicios Complementarios de Radiodifusión, aniquilado el ejercicio de diversos derechos de raigambre constitucional, tales como el de asociarse con fines útiles (art. 14); el derecho de igualdad ante la ley y no discriminación (art. 16); el derecho de propiedad (art. 17); libertad de imprenta (art. 32); al de calidad y eficiencia de los servicios públicos, defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales (art. 42), a que se provea lo conducente para la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración (art. 75 inc. 23) y demás garantías concordantes incluidas en los Tratados Internacionales que a tenor del art. 75 inc. 22 integran el bloque de constitucionalidad federal. El Interés Público El interés público que pretende resguardar el COMFER con las sucesivas suspensiones, se encuentra lesionado por la propia autoridad de aplicación, ya que lo único que logra es mantener una reserva de mercado a favor de los actuales licenciatarios y paralelamente, obstaculizar el uso y goce de numerosos derechos constitucionales que amparan a otros potenciales prestadores y al público en general. Además, es contradictorio en sus argumentos para mantener sin solución de continuidad esas suspensiones bajo el pretexto de que “... debe velar para que los mercados en los que dichos servicios se desenvuelvan, respeten parámetros mínimos de competencia y transparencia ...”, o que “... las cuestiones de hecho y derecho tenidas en cuenta al tiempo de disponer dicha suspensión no han sido modificadas manteniendo plenamente su vigencia ...”, como textualmente reza por ejemplo la motivación de la Resolución Nº 1202/2004 publicada en el Boletín Oficial de la Nación del 6/9/2004, en reiteración de similares argumentos a los expuestos en anteriores suspensiones que ocurren desde el 8 de septiembre de 2000. El Poder de Policía En alguna de sus defensas, el COMFER ha aducido que el ejercicio del Poder de Policía es una potestad jurídica de la Administración Pública, para establecer limitaciones y ejercer coactivamente su actividad con el fin de regular la libertad personal y promover el bienestar general y, consecuentemente, es un deber inalienable su ejercicio, no pudiendo el Poder Judicial reemplazar el criterio de conveniencia, oportunidad, razonabilidad, técnico y jurídica de las Autoridades de Aplicación, en materia de alta complejidad técnica. Esto no es así, porque semejante razonamiento implicaría sacar al Poder Ejecutivo de la órbita del Poder Judicial, destruyendo la única garantía que tienen los ciudadanos frente al poder estatal que resultaría de lo contrario ilimitado y sin frenos y contrapesos. La Suspensión deviene una Derogación Uno de los argumentos del Comfer es que solamente ha “suspendido” la venta de pliegos. Esto es falso, porque en realidad, la ha derogado de hecho. Como ha dicho la Justicia, el tiempo de la suspensión deja de ser determinado y temporario, si el COMFER viene suspendiendo desde el 8/9/2000, ininterrumpidamente, la entrega de pliegos para CATV. Como sostienen Pereyra y Maio “el requerimiento
por el cual los interesados solicitan la explotación de los
servicios complementarios debe efectuarse de conformidad al pliego
de servicios complementarios que establece los requisitos y condiciones
a ser cumplimentados por los solicitantes. En rigor de verdad, la
adjudicación a simple demanda viene siendo desnaturalizada,
toda vez que el COMFER, a través del dictado de
sucesivas normas intralegales, ha ido suspendiendo por una u otra
‘razón’ la venta de los respectivos pliegos.
Así las cosas, el COMFER ha declarado la emergencia
administrativa –por ciento veinte días prorrogables
por única vez por otros noventa–, mediante la Resolución
726/2000 con relación a todas las tramitaciones referidas
a los servicios complementarios de radiodifusión, en virtud
de la gran cantidad de solicitudes inconclusas que se encontraban
en trámite y por haberse advertido que no existía
una adecuada planificación tendiente a desarrollar una política
que permitiera un uso equitativo y racional del espectro radioeléctrico
en los servicios complementarios codificados. Asimismo dispuso
la elaboración –dentro de los sesenta días–
de un nuevo pliego para la adquisición de servicios complementarios.
La Resolución COMFER 139/01 hizo uso de la prórroga
aludida y, posteriormente, las Resoluciones COMFER 1111,
2183 y 2343, COMFER /01; 86; 473; 533, 624, Comfer /02;
465 y 756, y Comfer /2003 extendieron la suspensión de venta
de pliegos hasta nuestros días, fundándose, no ya
en el estado de emergencia de las tramitaciones, sino en que aún
no ha culminado la elaboración del nuevo pliego. Esta sucesiva,
continua y progresiva irrazonabilidad, instrumentada por el Comfer,
ha significado el absoluto bloqueo del ingreso al mercado de servicios
complementarios hacia nuevos prestadores desde hace ya casi tres
años, con las disvaliosas consecuencias que ello provoca
respecto de la libertad de expresión”. Es interesante analizar cuáles han sido los argumentos del Comfer para defenderse en los pleitos que le iniciaron algunas cooperativas. Las sucesivas decisiones suspensivas se basaron,
según el Comfer, en “...extremos de diversa naturaleza,
vinculados, algunos de ellos, con el estado de emergencia administrativa
que verificaban los trámites incoados para la adjudicación
de licencias de servicios complementarios de radiodifusión,
sus extensiones y ampliaciones; y otros, con el dictado de decisorios
judiciales en tal sentido y con el proceso de elaboración
y aprobación de un nuevo pliego de servicios complementarios
de radiodifusión....” lo cual como puede verse,
es una suma de frases Incluso ha llegado al extremo de invocar que “...ha recibido peticiones indicativas de cuestiones que requerirían regulaciones particulares, vinculadas con el estímulo a la competencia; los recaudos exigibles para el acceso a las licencias de dichos servicios; la necesidad de contemplar las características específicas de determinadas localizaciones; constatándose, en tal sentido, una pluralidad de demandas y opiniones....” y como en los trámites realizados para redactar nuevos pliegos, según el Comfer , no se recogieron ni analizaron, se ha seguido dilatando el tema. Esos supuestos fundamentos al respeto de las opiniones de los administrados y hasta a la democracia, han sido calificados por las cooperativas en sus respuestas como una hipocresía jurídica, injusta y sin fundamento, que beneficia sólo a quienes detentan una reserva de mercado por ya tener licencia de CATV. Sin calificar, hemos de decir que cuando menos, lo que viene ocurriendo con los servicios de CATV no es propio de un estado de derecho. Porque de la lectura de las resoluciones de suspensión se desprende que los argumentos tenidos en cuenta por el regulador son aparentes, generalidades vagas y que de ninguna manera justifican la morosidad el Estado y el criterio por el que se cercenan derechos consagrados por nuestra Constitución y los Pactos Internacionales incorporados a la misma. Obsérvese que lo sucedido en el sector del CATV no se puede calificar como un acto aislado, con fundamentos de oportunidad y conveniencia que por su propia mutabilidad son incuestionables, sino de una verdadera política de estado, tácita pero clarísima, mantenida por todos los muchos gobiernos tenidos desde el año 2000: ninguno ha abierto el sector de CATV a la competencia de otros que no sean sus actuales actores. Son llamativos los razonamientos utilizados por el Estado para dilatar la entrega de los pliegos: surgen de las resoluciones del Comfer en las que se viene intentando dotar y hacer sólido un fundamento jurídico de este statu quo. Por ejemplo, en la Resolución Nº 726 se adujo que “... como resultado del trabajo de evaluación, estudio y consideración de los expedientes que al 10 de diciembre de 1999 se encontraban en trámite en las distintas áreas de este Comité Federal de Radiodifusión, se ha podido comprobar la demora en la tramitación de numerosas actuaciones relacionadas con pedidos efectuados por licenciatarios, tales como ... pedidos de extensiones y/o ampliaciones de licencias de servicios complementarios de radiodifusión, adjudicación de licencias para dicho tipo de servicios, otorgamientos de la denominada autorización para la iniciación de emisiones precarias...” agregando que “...se ha verificado que la inactividad de los expedientes no encuentra sustento en faltante documental alguna, atento ser suficientes las constancias incorporadas en aquéllos, obrando, inclusive, en algunos también los informes técnicos y contables pertinentes y aún el dictamen jurídico favorable a la petición del administrado, incluyendo, en algunos casos, el proyecto de resolución correspondiente, sin que se hubiere procedido a su dictado”. Por lo que considera que “...esta situación debe ser urgentemente resuelta, sin perjuicio de las responsabilidades funcionales que pudieren corresponder”. Y se acota, enfáticamente, que el Estado reconoce la mora inconstitucional que tenía el ente e incluso llega a denunciar que hay una corrupción estructural y dice que es un objetivo insoslayable del Estado el “...lograr un Estado honesto y eficiente que permita terminar con la corrupción estructural del mismo y con la burocracia que siempre tiene un problema para cada una de las soluciones que buscan los particulares, afirmando que el Estado debe escuchar los reclamos de los ciudadanos y saber dar respuestas a sus problemas”. Sin embargo como moraleja de ello, suspende el otorgamiento de las licencias que se reclamaban, entendiendo unilateralmente el Estado que él está desbordado, y que no ha actuado con una política adecuada y que por ello cabía declarar en Emergencia Administrativa al órgano. Así de fácil, en septiembre de 2000, ya el Comfer era el responsable de la mora y de las imprevisiones pero las consecuencias las cargaban los administrados, no obstante sostiene en la resolución en análisis 726, que en el plazo indicado en la suspensión, se adoptarían las “medidas internas necesarias respecto de los trámites demorados”, como así también se implementarían “políticas procesales tendientes al saneamiento de la situación aludida”. La realidad demostró que en los hechos fue una excusa para una dilación más del Comfer, porque evidentemente dichas medidas de agilización y eficacia en los trámites no se adoptaron. La Resolución nº 2183 dice en sus considerandos que “...pese al denodado esfuerzo encarado por las distintas áreas de este Comité Federal, la escasez de recursos a la que se enfrenta el organismo y la gran cantidad de actuaciones administrativas de todo tipo pendientes de resolución, las que en complejidad y diversidad han superado ampliamente las estimaciones que a priori se efectuaran, redundaron en la imposibilidad fáctica de culminar con la labor iniciada” La Resolución nº 86, declaró nuevamente su falta de culpabilidad ante las circunstancias que invocaba como justificantes de la mora y sostuvo que: “...La emergencia declarada por la Resolución Nº 726-Comfer/01 y sus sucesivas prórrogas, atendieron a incontestables circunstancias críticas, reflejadas en la carencia de recursos que afectaron la consecución de la finalidad perseguida por dicha norma y sus ulteriores modificatorias. Que dicha situación fáctica, lejos de superarse, se ha visto agudizada, lo que ha implicado la instrumentación de estrictas políticas de ahorro público ... Que ello así, tal extremo debe ser considerado e impone la necesidad de prorrogar los plazos de que se trata”. La Resolución nº 624 resolvió suspender la venta de pliegos de Servicios Complementarios de Radiodifusión, “para la solicitud de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de dichos servicios, sus extensiones o ampliaciones, hasta tanto se disponga el levantamiento de la medida cautelar dispuesta en autos “Cablevisión y Otros c/Cooperativa Agrícola Regional Villa Angela y otros s/Acción declarativa y medida cautelar”, en trámite por ante el Juzgado Federal de la ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco”. Téngase en cuenta que, sobre la base de una medida cautelar en una causa del Chaco, llevada adelante inaudita parte, se dicta una resolución por la que se convalida un exceso judicial y se lo transforma en norma, paralizando el otorgamiento de licencias de servicios complementarios para todo el país. Todo esto con las consecuencias que ello trae, con independencia de los discursos con los cuales trata de disimular el accionar indebido el organismo estatal, agravado por un exceso judicial incomprensible de la justicia federal de Resistencia. La Resolución nº 465 no obstante reconocer que la Cámara Federal de Resistencia revocó lo dispuesto por el Juez del Chaco, resolvió continuar la suspensión por 45 días más. La Resolución nº 766 ya en la gestión del actual interventor del Comfer Julio Bárbaro suspendió nuevamente, por 90 días hábiles más la venta de pliegos para servicios complementarios de radiodifusión. Un Nuevo Argumento El dictado de diversos fallos a favor de las cooperativas y en contra de la exclusión del art. 45 de la ley de radiodifusión ha dado al Comfer un nuevo escenario y así en su resolución 100 de 2005, afirma que una nueva suspensión es necesaria para “Asegurar la eficacia del nuevo plexo normativo que sobre el particular se dicte, y que resulte coherente con la evaluación que realice el legislador, respecto de las demandas sociales que se registran para la incorporación a la dinámica comunicacional de nuevos actores sociales.” agregándose “Que en efecto, diversos actores sociales constituidos bajo la forma de cooperativas demandan el ingreso a la actividad de que se trata, sin las limitaciones que impone la Resolución Nº 441-Comfer/98, modificada por su similar Nº 462-Comfer/98, y complementada a través de la Resolución Nº 606-Comfer/01, en función de lo normado por los artículos 45 y 46 de la Ley Nº 22.285 y sus modificatorias.” Y entonces, como el Comfer “...debe velar para que los mercados en los que dichos servicios se desenvuelvan, respeten parámetros mínimos de competencia y transparencia.”, se provocarían “graves distorsiones” si se admitiese “...el ingreso irrestricto a los mercados de actores que, en general, cuentan con diferentes regímenes jurídicos, y en particular, con diversos tratamientos impositivos, ... sin una previa y adecuada regulación.” Y por eso, dado “Que el Poder Legislativo Nacional se encuentra avocado al tratamiento de diversos proyectos de ley, por los cuales se propicia el reemplazo de la Ley de Radiodifusión, o bien, proyectos que sustituyan el articulado que hace referencia a las personas jurídicas, potenciales sujetos de radiodifusión.” y “Que, en efecto, la legislación actualmente vigente fue dictada en otro contexto económico y social, diverso del que hoy enmarca la prestación de los servicios complementarios de radiodifusión, en el que el cooperativismo se yergue como una fuerza que pugna por ingresar y alcanzar un papel relevante.” y “Que, así también, subsiste la necesidad de instrumentar una política que permita el uso equitativo del recurso escaso que representa el espectro radioeléctrico y facilitar la concreción de las tareas en curso de elaboración del Plan Nacional de Televisión.”, se vuelve a suspender la venta de pliegos de servicios complementarios de radiodifusión, para la solicitud de licencias correspondientes a dichos servicios, por el término de 90 días hábiles administrativos, computados a partir del 18 de febrero de 2005. Como puede verse, es un argumento novedoso pero antijurídico: admitir que las diferentes formas legales y regímenes impositivos que pueden tener los prestadores, genere caos y efectos anticompetitivos, supondría que todos los inicios de actividades comerciales debieran suspenderse hasta que todos sus sujetos, sin excepción, tuviesen la misma forma jurídica e impositiva, y entretanto los prestadores con licencia gozarían de un mercado cerrado. Obviamente, el Comfer afirma que así se protege la competencia y la transparencia de las graves distorsiones que la entrada de nuevos prestadores podría provocar, pero allí radica precisamente el tema: tales graves distorsiones no parecen ser ni tan graves ni tan indeseables, en un mercado que se quiere sea competitivo. Televisión por Cable y Prensa Es un hecho notorio que en la realidad actual, el periodismo en particular y las actividades de prensa en general tienen un tratamiento privilegiado, en los que cualquier cortapisa alinea a los medios y multimedios en defensa del potencial perjudicado. Aunque pueda tener algún efecto nocivo, esta realidad es buena y deseable, porque protege la libertad de expresión y consolida la tutela de la libertad de todos nosotros. El problema es que al amparo de esos beneficios, se ha convertido en un abuso táctico el identificarse como periodista o empresa periodística, para lograr una protección que como simple actividad comercial, no se tendría. Debemos recordar que ha dicho la Corte Suprema de Justicia que entre la radiodifusión y la prensa escrita existe una diferencia técnica fundamental, lo que determina que el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación admita mayor reglamentación. Pero aunque ese derecho deba ser ejercido dentro de los límites que imponen la naturaleza finita del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público, esto no implica que tal reglamentación pueda ser arbitraria y excluir de un modo absoluto, sin sustento en un criterio objetivo razonable, a determinadas personas de la posibilidad de acceder a una licencia de radiodifusión. De ocurrir esos extremos, se configuraría una irrazonable limitación al derecho a expresarse libremente y de asociarse o no hacerlo. Esa decisión de la Corte es coherente con su doctrina anterior, resumible en que el art. 16 de la Constitución Nacional no impone una rígida igualdad, por lo que esa garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que actúe con prudencia del legislador una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación. Pero ello es así en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos objetivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo . En la situación planteada por el Comfer, sus sucesivas decisiones de no emitir los pliegos en los que se concretarían los términos y condiciones de obtención y otorgamiento de licencias o permisos para servicios complementarios de radiodifusión, de hecho se concreta una situación de exclusión: de exclusión de todos aquellos que están interesados en prestar tales servicios y no pueden hacerlo, a lo que se suma el privilegio tácito pero palpable que logran quienes ya tienen licencias, que se ven protegidos de una competencia coartada por el Estado. Puede afirmarse en este aspecto que ni de la exégesis de la ley 22.285 ni de los argumentos expuestos por el Comfer en los pleitos donde ha sido demandado por diferentes cooperativas con relación a la televisión por cable, surge una razón de alto valor social que justifique bloquear un derecho constitucional y que, en definitiva, se traduce en una imposibilidad absoluta desprovista de suficiente adecuación al propósito buscado por la ley. El obrar del COMFER Parece carente del requisito jurídico de razonabilidad lo resuelto por el Comfer porque la ley 22.285, su reglamentación por el decreto 286/81, y las resoluciones de carácter normativo y técnico que fijan los requisitos para el otorgamiento de licencias, constituyen una serie de normas jurídicas que configuran lo que en derecho administrativo se conoce como “facultades regladas” de la Administración, a las que debe atenerse y que generan en los administrados derechos susceptibles de ser reconocidos y protegidos por la Justicia, derechos que no pueden depender de actitudes arbitrarias, potencialmente displicentes y caprichosas de parte del ente administrador. La doctrina administrativista viene sosteniendo desde siempre que la Administración Pública, entendida como como poder estatal, es un conjunto de órganos de la actividad del Estado que solamente debe ejercer sus cometidos enmarcada en un orden jurídico positivo y no puede exceder los límites que le imponen las leyes, los decretos y las resoluciones aplicables. Tales limitaciones de derechos impuestas a la Administración Pública son, en sí mismas, garantías jurídicas establecidas como derechos en beneficio de los particulares. Por lo tanto deben respetarse, porque de otra forma se crearía una grave inseguridad jurídica atentatoria del Estado de Derecho. Es así que la Corte Suprema de la Nación ha señalado que “... las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de funciones de interés social y su actividad está dirigida al bien de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. Por ello, toda medida proveniente del Estado o de los particulares que no superen el examen de razonabilidad más estricto y que pueda ser interpretada como limitativa del espacio de la libertad en el que el sistema democrático exige que se desarrolle la tarea de la prensa, debe ser rechazada”. Y agregó el Tribunal, en este mismo caso, que “es misión de esta Corte, y del Poder Judicial en general, remover todo obstáculo injustificado para las libertades mencionadas (expresión y prensa) precedentemente, sin las cuales la democracia se convertiría en un concepto desmedrado o puramente nominal (Fallos: 248-291)”. Las generalidades invocadas por el COMFER le quitan fundamento constitucional a las sucesivas resoluciones suspensivas, en la medida en que invocan generalidades que luego de tantos años de sucesivas suspensiones, no pueden tener una calificación jurídica positiva. Incluso es remarcable que el COMFER transforma su propia e inaceptable inacción en justificativo para no emitir los pliegos, cuando dice que “no se verifica en los actuados incoados para la elaboración y aprobación del nuevo pliego de servicios complementarios de radiodifusión, que se hubieran recepcionado y analizado las opiniones e inquietudes expresadas”, algo que debe ser hecho por el propio COMFER. Nadie puede cuestionar lo meritorio de “propiciar la intervención y concurrencia de los administrados y procurar su debida atención y consideración son manifestaciones y exigencias del sistema democrático que nuestro régimen constitucional sostiene” pero no se entiende cómo ese deseo se concreta en no permitir a nadie acceder a nuevas licencias. Afirma el COMFER que debe elaborarse un nuevo reglamento reelaborando el anterior, “que deberá procurar ajustarse a la actual coyuntura económica y social, a los efectos de asegurar su razonabilidad” pero este objetivo, tras casi 6 años de espera, es inaudible, máxime cuando lo que se hubiese eventualmente redactado mal, lo habría sido por el propio Comfer, que es quien califica y recalifica sus propias gestiones, con un resultado que es notoriamente disvalioso: no hay pliegos y con su ausencia, tampoco competencia en los servicios de cable. La Resolución 1475/2005 Como reseñamos antes, desde el 1 de noviembre
de 2005 una nueva decisión del Comfer prorroga la suspensión
de la venta de pliegos de servicios complementarios de radiodifusión
por otros 90 días hábiles, computados a partir de
su publicación. Se agrega “Que, por su parte, el dictado del Decreto N° 527/05 exige la definición de las obligaciones que en concreto deberán cumplir los titulares de licencias de servicios complementarios de radiodifusión.” y “Que, el nuevo marco regulatorio vinculado a los citados servicios, impone, en consecuencia, un tratamiento comprensivo de las disposiciones que lo integran, de forma tal que se atiendan a las razones de bien común que determinaron su dictado.” Por todo ello, se afirma “Que, la tarea encarada en el sentido indicado requiere contar con un plazo razonable al efecto, en cuya consecuencia resulta oportuno prorrogar la suspensión de la venta de pliegos de servicios complementarios de radiodifusión, por el término de noventa (90) días hábiles.” Como puede colegirse, estos argumentos no son ni distintos ni más sólidos que los anteriores: solamente están expresados con otras palabras y no puede admitírselos, porque lo mismo podrá decirse siempre, dado que siempre habrá necesidad de tiempo para evaluar la realidad, la adecuación de las normas a los nuevos entornos, y situaciones cambiantes. Nunca llegará, de tal forma, la posibilidad de obtener una licencia de CATV, salvo que la Justicia restablezca el imperio de la constitución y de la ley en un sector que cada día lo necesita más. Afortunadamente para los usuarios y para el inteligente aprovechamiento actual de la tecnología, los avances en materia de telecomunicaciones y de las llamadas “new generation netwoks” o “NGN”, permiten la emisión y transmisión de señales de audio y video como servicio de valor agregado a las telecomunicaciones. Esto será la solución al problema que hemos analizado, ya que no debería haber dudas respecto a que esos servicios de valor agregado que transmiten programación por las redes de telecomunicaciones incluyendo las redes IP, no son radiodifusión. Pero ese es otro capítulo. © De acuerdo al art. 27 del Decreto 286/81,
reglamentario de la ley de radiodifusión, el Comfer dispone
de hasta 150 días para la adjudicación o rechazo de
la petición de licencias de CATV, a partir del momento en
que el solicitante haya cumplimentado los trámites correspondientes
a su presentación.
Administración del Espectro Radioeléctrico
– Los Servicios de Radiodifusión en la Emergencia”,
ver www.iberolatino.org.ar |
||||||||
|
|
 |