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Las Resoluciones 188/2004 y 268/2004 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, en materia de regulación y administración del espectro radioeléctrico, renuevan el debate en torno a la asignación de las frecuencias radioeléctricas y los derechos que asisten a quienes hacen uso y explotación de este recurso. El otorgamiento de las autorizaciones de uso de frecuencias radioeléctricas mediante subasta pública y la eliminación del principio de precariedad de las asignaciones de frecuencias que consagra la legislación actualmente vigente, son –a criterio del autor– preceptos que deben orientar la práctica regulatoria y la evolución del marco normativo en la materia.

Recientes decisiones de la autoridad regulatoria vinculadas a la administración del espectro radioeléctrico [1], renuevan la necesidad de reflexionar acerca de las modalidades de autorización de uso o asignación de las frecuencias radioeléctricas [2] y sobre los derechos que las mismas otorgan a sus titulares.

El otorgamiento de las autorizaciones de uso de frecuencias radioeléctricas mediante subasta pública y la eliminación del principio de precariedad de las asignaciones de frecuencias que consagra el marco normativo actualmente vigente, son los preceptos que deben orientar, en nuestra opinión, la evolución del marco normativo y la práctica regulatoria en materia de regulación y administración del espectro radioeléctrico.

La intensa utilización del espectro radioeléctrico, la creciente importancia de los servicios de radiocomunicaciones [3]–en particular de los servicios móviles– para el desarrollo de un mercado dinámico y competitivo en el ámbito de las telecomunicaciones y los elevados niveles de inversión que demanda el sector, exigen reglas y principios sólidos y una práctica consistente en la materia, con el objetivo de brindar mayor seguridad jurídica a quienes explotan este recurso.

Si bien los continuos avances tecnológicos permiten una más intensa y eficiente utilización del espectro radioeléctrico, su creciente uso y explotación para la prestación de servicios móviles, inalámbricos y satelitales y el carácter masivo de estos servicios, acentúan la necesidad de una administración responsable de este recurso natural, de carácter limitado y escaso, por parte del Estado [4], coherente con los objetivos y principios de acceso equitativo y defensa de la competencia que define la normativa vigente [5].

Asignación de Frecuencias Radioeléctricas

La asignación o autorización de uso de frecuencias [6] es el acto jurídico que expresa la intervención del Estado a fin de otorgar a un particular un derecho de uso que lo habilita a excluir a terceros en el disfrute del recurso asignado, estableciendo en consecuencia, un vínculo o relación jurídica particular entre el Estado, responsable de la administración del referido recurso, y quien realiza su uso y explotación.

Sin perjuicio de las normas particulares dictadas para los diferentes tipos de servicios de radiocomunicaciones, el Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico expresa que la demanda del espectro radioeléctrico será satisfecha por medio de concursos o a demanda, definiendo un procedimiento de publicidad de las solicitudes de autorización de uso de frecuencias.[7]

Adicionalmente, el referido reglamento establece que las frecuencias deberán ser asignadas mediante concurso cuando hubiere más interesados que frecuencias disponibles para su autorización o se previera escasez de frecuencias [8]. Finalmente, establece criterios para la realización de concursos o subastas públicas [9]. Por su parte, la Resolución SC 235/2001 ha establecido las normas para la subasta pública de frecuencias radioeléctricas [10].

De conformidad con el actual marco normativo, las modalidades de asignación –o autorización de uso– de frecuencias, pueden entonces clasificarse en dos tipos. Por un lado, la asignación de frecuencias como acto administrativo unilateral de la Administración, producido por adjudicación directa a solicitud de parte o a demanda. Esta modalidad constituye una excepción, según la normativa vigente. Por otra parte, se presentan las distintas modalidades de concurso contempladas en nuestro régimen jurídico, la licitación, el concurso o la subasta pública. Estas modalidades constituyen la regla general que debe seguir la autoridad de aplicación para la asignación de los recursos radioeléctricos.

Ahora bien, considerando las diversas experiencias y prácticas regulatorias en materia de autorización de uso de frecuencias radioeléctricas desde el inicio del proceso de liberalización y desregulación de los servicios de telecomunicaciones, con la privatización de ENTel [11], sostenemos que la asignación de frecuencias destinadas a la prestación de servicios de radiocomunicaciones debe efectuarse mediante subasta pública.

En efecto, la subasta pública define un criterio objetivo de selección, el precio ofrecido por los oferentes, subordinando al mismo otros criterios, de dudosa utilidad y cuestionable objetividad, tales como la evaluación y selección de proyectos técnicos de los oferentes.

Por otra parte, la subasta pública, como procedimiento de asignación de frecuencias radioeléctricas, garantiza condiciones equitativas y transparentes de acceso a este recurso y su uso eficiente y efectivo, conforme a los objetivos del marco normativo.

Toda vez que la reglamentación vigente define a la subasta pública como uno de los procedimientos de asignación de frecuencias a los prestadores de servicios de radiocomunicaciones, para su aplicación sólo es suficiente –y esperable– una prác tica regulatoria consistente con la misma.

La decisión de la Secretaría de Comunicaciones que autoriza la fusión de las operaciones de servicios móviles de Telefónica Móviles S.A. y Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. [12], condicionada “al reintegro en forma gratuita de las bandas de frecuencias que han sido autorizadas, de conformidad al cronograma que oportunamente se apruebe, a fin de evitar la concentración de espectro radioeléctrico, de acuerdo a lo previsto por el Artículo 4.2.1. del Anexo al Artículo 1° del Decreto N° 266 de 10 de marzo de 1998” [13], determina la necesidad de adoptar, en el corto plazo, diversas decisiones en materia de gestión del espectro radioeléctrico, en particular con relación a la asignación de los recursos que le sean reintegrados al Estado.

En primer lugar, una adecuada práctica regulatoria debe ponderar y armonizar el interés público con los derechos del prestador llamado a reintegrar las frecuencias radioeléctricas.

Un cronograma de devolución y –de ser necesario– migración de frecuencias radioeléctricas gradual y racional, respetuoso del principio de libertad tecnológica consagrado en el marco regulatorio vigente [14], ofrecerá garantías y seguridad jurídica al prestador que debe proceder al reintegro de las frecuencias radioeléctricas en cuestión.

Asimismo, el cronograma de devolución de frecuencias debe optimizar los recursos radioeléctricos que el Estado Nacional recupere, con el objetivo de posibilitar su exitosa reasignación y, en consecuencia, el desarrollo de nuevos servicios en condiciones de competencia efectiva y sustentable, mediante su uso y explotación.

Por tratarse de recursos radioeléctricos de manifiesta e indiscutible escasez y evidente importancia estratégica para el desarrollo del mercado y la competencia efectiva, la asignación a un nuevo prestador de las frecuencias radioeléctricas que sean finalmente reintegradas al Estado, debe realizarse mediante concurso.

Ahora bien, según hemos analizado, la modalidad de concurso que garantiza el acceso equitativo a las frecuencias, el uso eficiente de las mismas, la selección objetiva del oferente y, consecuentemente, una incuestionable transparencia en el proceso de asignación, es la subasta pública.

La inobservancia del concurso para la asignación a un nuevo prestador de las frecuencias a ser reintegradas al Estado, de conformidad a lo dispuesto por la Resolución SC 268/2004, constituiría un insalvable conflicto con el marco normativo vigente y un cuestionable regreso a prácticas de la Administración severamente cuestionadas en el pasado reciente.

El Principio de Precariedad de las Asignaciones

En otro orden, hemos referido al principio de precariedad de las autorizaciones de uso de frecuencias radioeléctricas que actualmente consagran la legislación y reglamentos vigentes y que constituye una de las notas jurídicas distintivas de nuestro ordenamiento normativo.

La Ley 19798 consagra expresamente dicho principio [15]. Por su parte, el Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico también lo recepta [16].

Estas prescripciones normativas parecen determinar incluso la innecesariedad de causa alguna en la revocación total o parcial de una autorización de uso de frecuencias. No obstante, es sabido que todo acto administrativo debe ser debidamente motivado y causado [17], por lo que más allá de la expresión de la Ley 19798 y la disposición reglamentaria precedentemente referida, no puede revocarse una autorización de uso de frecuencias en forma incausada y arbitraria.

Algunas disposiciones de orden reglamentario han sido más afortunadas en determinar el alcance de la precariedad de la autorización de uso de frecuencias, atenuándola. El Pliego de Bases y Condiciones del Concurso del Servicio de Radiocomunicaciones Móviles Celular establece en su artículo 31 que la privación de uso de las frecuencias por parte del Estado puede darse sin derecho a indemnización si existen razones de interés público debidamente fundadas, estableciendo la norma una causal conteste con la jurisprudencia y la doctrina administrativista de nuestro país.

Puede diferenciarse, con relación a la precariedad de las autorizaciones de uso de frecuencias, entre autorizaciones de fuente legal otorgadas mediante un acto administrativo unilateral de la Administración a solicitud de parte o a demanda, y autorizaciones de fuente contractual otorgadas mediante concurso –licitación, concurso público o subasta, entre las que se destacan el servicio de radiocomunicaciones móviles celular, el servicio de telefonía móvil y el servicio de comunicaciones personales, así como la asignación de los recursos órbita/espectro del sistema satelital nacional Nahuel–, expresando que las primeras resultan afectadas por el principio de precariedad establecido en la Ley 19798, en tanto las segundas pueden excluir el principio de precariedad mediante las obligaciones contractuales asumidas entre las partes, en este caso por el Estado Nacional.
Si bien dicha distinción puede contribuir a establecer limitaciones al principio de precariedad, no resulta satisfactoria. La reciente decisión de la Secretaría de Comunicaciones, expresada en la Resolución SC 188/04, por la cual se ha revocado la asignación de la posición orbital de 81º Oeste y las frecuencias radioeléctricas asociadas a la misma, es una prueba inequívoca de ello.

En efecto, la Administración ha revocado un acto administrativo dictado en el marco de un concurso público nacional e internacional [18]– en consecuencia, en el marco de una relación jurídica contractual – que tuvo por objeto la asignación de dos posiciones orbitales y sus frecuencias radioeléctricas asociadas por un plazo de 24 años con un derecho de prórroga por 6 años a favor de la Adjudicataria del Concurso, apelando entre sus considerandos y como fundamento del acto administrativo, a la precariedad de las autorizaciones de uso del espectro radioeléctrico consagrada por el artículo 70 de la Ley 19798.

Más allá de la debatible legalidad de la decisión adoptada por la Administración, la apelación a la precariedad de las autorizaciones de uso de frecuencias radioeléctricas, en el marco de un contrato cuya ejecución demanda inversiones sustanciales, constituye un alarmante precedente, que menoscaba el principio de seguridad jurídica que debe guiar la práctica regulatoria de la Administración.

Abogamos por la eliminación del principio de precariedad en materia de asignación de frecuencias radioeléctricas [19].

Entendemos que su subsistencia en el marco normativo vigente representa un anacronismo que no da cuenta de la importancia que ha adquirido el espectro radioeléctrico y el desarrollo de los servicios de radiocomunicaciones en los últimos años.

La eliminación del principio de precariedad es consistente con el contexto de privatización de los servicios de telecomunicaciones y con la liberalización del mercado de telecomunicaciones que establece la Ley 25.000. Asimismo, ello permitirá otorgar seguridad jurídica a los prestadores de servicios de radiocomunicaciones, conteste con el marco de creciente utilización del espectro radioeléctrico y las significativas inversiones que requiere su explotación.

Con relación a la futura reasignación de la posición orbital de 81° Oeste y sus frecuencias radioeléctricas asociadas, caben las consideraciones realizadas al referirnos a las frecuencias que serán reintegradas al Estado en razón de la Resolución SC 268/2004. En efecto, en tanto recurso de indiscutida escasez y significativo valor estratégico y económico, la referida posición orbital debe asignarse mediante concurso. Nuevamente, la subasta pública, como procedimiento de asignación transparente, equitativo y conforme al marco normativo vigente, se presenta como la modalidad de concurso más adecuada 20.

Una Oportunidad

Como hemos dicho, las Resoluciones SC 188/2004 y SC 268/2004 renuevan el debate sobre la regulación y administración del espectro radioeléctrico.

Más importante aún, las decisiones que debe adoptar la autoridad de aplicación en el corto plazo, como consecuencia del dictado de las resoluciones anteriormente referidas, constituyen una oportunidad para que la Administración contribuya a generar un marco de seguridad jurídica y mayor competencia, para proteger e incentivar el desarrollo de los servicios de radiocomunicaciones y las inversiones que ello requiere.

Los criterios y pautas que hemos propuesto, pueden aportar al logro de dichos objetivos. En efecto, la subasta pública contribuirá, sin dudas, a generar un marco de mayor transparencia y equidad en los procedimientos de asignación. Por su parte, la eliminación de la precariedad de las asignaciones de frecuencias, no sólo del marco normativo, sino además de la práctica regulatoria de la Administración, otorgará estabilidad a los derechos otorgados a quienes hacen uso y explotación del espectro radioeléctrico. ©

[1] La Secretaría de Comunicaciones es la autoridad de aplicación en esta materia, de conformidad con los Decretos 764/2000 y 1142/2003.

[2] Incluimos a los recursos órbitaespectro necesarios para la prestación de servicios satelitales.

[3] Según el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, ratificado en nuestro país por la Ley 23.478, radiocomunicación es toda telecomunicación transmitida por medio de las ondas radioeléctricas y servicio de radiocomunicación es la transmisión, emisión o la recepción de ondas radioeléctricas para fines específicos de telecomunicación.

[4] El artículo 3 inciso d) de la Ley 19798 establece que “son de jurisdicción nacional los servicios de radiocomunicaciones de transmisión y/o recepción cualquiera fuera su alcance”. El artículo 4 inciso d) de la Ley 19798 establece que es competencia del Poder Ejecutivo Nacional administrar las bandas de frecuencias radioeléctricas.

[5] Artículos 2.2., 7.3., 8 y 13 incisos h. y k. del Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico, aprobado como Anexo IV del Decreto 764/2000, entre otros.

[6] Artículo 3 inciso b) del Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico, aprobado como Anexo IV del Decreto 764/2000.

[7] Artículos 8.1. y 8.2. del Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico, aprobado como Anexo IV del Decreto 764/2000.

[8] Artículo 8.3. del Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico, aprobado como Anexo IV del Decreto 764/2000.

[9] Artículo 9 del Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico, aprobado como Anexo IV del Decreto 764/2000.

[10] En particular, los artículos 6, 7, 9 y 10 de la Resolución S.C. 235/2001.

[11] El Pliego de Bases y Condiciones para la privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel), aprobado como Anexo I del Decreto 62/90, establecía en su cláusula 13.9. que “cuando la prestación del servicio implique el uso de frecuencias del espectro radioeléctrico u otros medios de carácter escaso, a juicio de la autoridad regulatoria, las licencias serán otorgadas mediante Concurso Público”. Desafortunadamente, este principio no siempre fue observado por la Administración en su práctica regulatoria posterior.

[12] Resolución SC 268/2004.

[13] El artículo 4.2.1. del Anexo al Artículo 1° del Decreto 266/1998 establece que “a los efectos de evitar la concentración de espectro radioeléctrico en pocas empresas en un mismo sitio geográfico, ningún prestador podrá ser titular de un ancho de banda superior a CINCUENTA Megahertz (50 Mhz) en una misma área de servicio para la prestación del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS), incluyendo lo ya asignado para el Servicio de Radiocomunicaciones Móvil Celular (SRMC), el Servicio de Telefonía Móvil (STM) y el Servicio Radioeléctrico de Concentración de Enlaces (SRCE). Para el cómputo de lo dispuesto en el presente artículo se tomará en cuenta el área geográfica del servicio de menor cobertura. A los efectos del presente artículo se considerará el espectro asignado a la sociedad, a sus controladas o controlantes, directa o indirectamente, o aquellas que posean una participación superior al TREINTA POR CIENTO (30%) de las acciones con derecho a voto. Esta limitación tampoco podrá ser vulnerada mediante la constitución de uniones transitorias de empresas, o bajo cualquier otra forma jurídica”.

[14] Artículo 4.4. del Anexo I del Decreto 764/2000, Artículo 5 del Anexo al Artículo 1° del Decreto 266/1998 y Artículo 11 del Anexo al Artículo 2° del Decreto 266/1998, entre otros.

[15] El artículo 70 de la Ley 19798 establece que la autoridad competente, podrá cambiar o cancelar las frecuencias autorizadas, sin que ello de derecho a indemnización alguna.

[16] El artículo 5.2. del Reglamento sobre Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico aprobado como Anexo IV del Decreto 764/2000, define que “las autorizaciones y/o permisos de uso de frecuencias del Espectro Radioeléctrico se otorgarán con carácter precario, por lo que la Autoridad de Aplicación podrá sustituir, modificar o cancelar las mismas, total o parcialmente, sin que ello dé derecho a indemnización alguna a favor del autorizado o permisionario de que se trate”. Este principio se reitera en el artículo 12 del citado reglamento.

[17] Según lo establecido en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549.

[18] Concurso Público Nacional e Internacional N° 1/91 CNT, cuyo Pliego de Bases y Condiciones fue aprobado por el Decreto 1321/92.

[19] Nuestra posición con relación al principio de precariedad no implica avalar la tendencia doctrinaria que propugna el principio de apropiación del espectro radioeléctrico por parte de quienes lo explotan. Por el contrario, sostenemos que el espectro radioeléctrico constituye un bien de dominio público, por lo que debe diferenciarse claramente entre el derecho de uso y explotación del mismo por los particulares y la apropiación privada del recurso, manifestando nuestro desacuerdo con este último concepto.

[20] La subasta pública para la asignación de los recursos órbita-espectro es una práctica que ha sido receptada en países como México, Brasil y, en menor medida, los Estados Unidos.