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La polémica que generó el debate tardío por las modificaciones introducidas a la ley N° 19.798 de Telecomunicaciones por su similar N° 25.873 en diciembre de 2003 y reglamentada por el decreto N° 1563 en noviembre de 2004, derivó en el dictado por parte del Poder Ejecutivo del decreto Nº 357/05, el que suspendió a aquél. En una muestra de seriedad, este último decreto señala como todo fundamento de lo decidido, el debate público generado en torno de la norma suspendida y la necesidad de un nuevo análisis del tema. O bien se estudió el tema y el decreto se sancionó con certezas sobre su legalidad o bien esto no fue así y había que reconsiderarlo (al margen de ser censurable la ligereza con que habría obrado originariamente) por imperio de la obligación estatal de revocar sus actos ilícitos (artículo 17 de la ley N° 19549 de Procedimientos Administrativos). Es peligroso que la legalidad dependa casi exclusivamente de la opinión pública o publicada.

Al calor del debate público se han anunciado diversos proyectos de modificación de la citada ley a los efectos de morigerar aquellos aspectos que han merecido una crítica más aguda, entre estos últimos, que las obligaciones alcancen a los prestadores del servicio de acceso a internet [1]. Inclusive se ha propuesto lisa y llanamente la derogación de la ley por parte del diputado Jorge R. Vanossi.

Desde algún sector se ha señalado la inconstitucionalidad de las normas en cuestión por su presunto desconocimiento del derecho a la intimidad y la privacidad de las personas, creyendo ver en ellas una flagrante violación a los artículos 18 y 19 de la Constitución [2]. Otros han señalado la irrazonabilidad de algunas disposiciones del decreto reglamentario asociadas fundamentalmente con la pesada carga que podía significar su cumplimiento para algunas empresas y otros finalmente han señalado la inutilidad de intentar este tipo de medidas respecto de la información que circula por internet. Abordaré a continuación dichas cuestiones, empezando por la que a mi modo de ver tiene mayor trascendencia en función de los bienes jurídicos comprometidos, esto es, la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Desde diciembre de 2001 la ley de Inteligencia Nacional N° 25.520 autoriza lo que ahora ha sido motivo de escándalo. Dicha ley se encuentra en línea con la legislación de otros países que no pueden ser tildados en modo alguno de desconocedores de los derechos civiles. Tal el caso, por ejemplo, de la Electronic Communications Privacy Act de los EE. UU., la ley francesa del 10 de julio de 1991, o las disposiciones de la Unión Europea de 1995 (IUR 95) actualizadas en 1998. Por otra parte, como se verá más adelante, la ley de Telecomunicaciones de 1972 ya contemplaba parcialmente lo que legisló la ley 25.873.

La garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional -inviolabilidad de la correspondencia– no resulta desconocida por la ley de telecomunicaciones. Los artículos 18, 19, 20 y 21 de la ley de Telecomunicaciones Nº 19.798 conservan su plena vigencia y no son desconocidos por las modificaciones introducidas por la ley N° 25.873. Particular relevancia tiene el artículo 19 citado en cuanto señala que la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones “importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos”.

Por su parte, el artículo 18 señala que su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente. Ahora tras la modificación dicho requerimiento podrá ser efectuado por el Ministerio Público. No hay en este último caso tampoco cuestión constitucional alguna puesto que el artículo 18 de la Constitución se limita a señalar que la ley determinará en qué condiciones puede procederse a la intercepción, aunque quizás y por la naturaleza de las tareas de uno y otro sea más garantista dejar librada esa decisión a un juez. En este último sentido, cabe apuntar que países como Francia permiten que estas intercepciones aunque con ciertas limitaciones puedan ser dispuestas por el Poder Ejecutivo (ley 91-646 del 10 de julio de 1991). Desde este punto de vista, en el terreno legal, nuestro sistema ofrece más garantías aunque en los hechos exista un verdadero “mercado secundario” de las intercepciones. Una vez más, nuestra falencia no está en las leyes sino en su aplicación.

Ni la ley ni el decreto autorizan a las empresas proveedoras de telecomunicaciones u organismos de la administración pública a conocer el contenido de las telecomunicaciones ni a guardarlo. Esta obligación de guarda está dirigida a preservar datos del emisor y receptor de la comunicación y el momento en que se hizo. Nada indica que deba guardarse también su contenido, el que solamente puede ser conocido a partir de la orden cursada en ese sentido por un juez o un fiscal y dentro del proceso pertinente. Nada muy distinto de lo que sucede hoy con la documentación de carácter comercial que almacenan bancos u otras instituciones.

Si bien tradicionalmente la actividad ha estado pensada y sigue en muchos casos aún pensada para interceptar comunicaciones de telefonía, todas las leyes modernas en la materia –como las citadas al inicio del presente artículo – consideran necesario que la posibilidad de realizar intercepciones de comunicaciones para combatir a las diversas formas del crimen organizado tienen que incluir necesariamente la posibilidad de realizar estas tareas sobre la red de internet, cada día más utilizada también con estos propósitos.

Ello por otra parte ya está contemplado en la ley N° 25.520, cuyo artículo 5 señala que “Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario.”

En el terreno práctico hay que señalar que es censurable la conducta de la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) que no cumple con la carga impuesta en la ley N° 25.520, la que señala que junto con el oficio dirigido al SIDE solicitando la intercepción y derivación de comunicaciones, “El juez deberá remitir otro oficio sintético, indicando exclusivamente los números a ser intervenidos, para que la DOJ [Dirección de Observaciones Judiciales] lo adjunte al pedido que remitirá a la empresa de servicios telefónicos responsable de ejecutar la derivación de la comunicación.” Esta última comunicación habitualmente brilla por su ausencia y no es totalmente extraño tampoco que lleguen oficios remitidos por autoridades incompetentes para ello, como por ejemplo las policiales.

La ley también impone a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, la obligación de asumir los costos que deriven de la captación y derivación de las comunicaciones que transporten para su escucha remota a requerimiento del Poder Judicial de la Nación o del Ministerio Público en el marco de las investigaciones que estos lleven a cabo. El -ahora suspendido– decreto reglamentario Nº 1563/04 detallaba los costos que debían asumir las licenciatarias de servicios de telecomunicaciones [3].

No obstante ello, aun con anterioridad a la sanción del decreto reglamentario ahora suspendido, ya se había hecho aplicación directa de la ley, ordenándose a una licenciataria del servicio básico telefónico que se abstuviera de cobrar el servicio de transporte de llamadas para su monitoreo por parte de la SIDE [4].

Con anterioridad a ello y en mérito al decreto N° 1801/92 primero y a la resolución N° 209/00 del Ministerio de Infraestructura y Vivienda después [5], la SIDE había realizado los convenios pertinentes con los prestadores de servicios telefónicos pagando el costo que implicaban tales tareas [6].

Apartándose de los antecedentes señalados, la ley Nº 25.873 estableció que los licenciatarios de servicios de telecomunicaciones deberán disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su escucha u observación remota y soportar los costos de esta obligación, entre los que se incluye el almacenamiento de la información del tráfico por el plazo de diez años. Este último plazo ha merecido también objeciones considerándose excesivo y recomendándose su reemplazo por uno inferior de cinco o dos años [7]. Hay que considerar que la Resolución SC N° 40/05 ya había fijado este plazo para el registro del tráfico de comunicaciones de telefonía fija y móvil, así como los datos filiatorios de los clientes de los prestadores de estos servicios.

En este terreno, si bien puede resultar lícito que el Estado imponga este tipo de cargas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, no es menos cierto que puede tener que indemnizar los mayores costos en virtud de que sus actos lícitos también puede dar lugar a la reparación de los daños que causen si se dan los presupuestos para ello, a saber: (i) imputabilidad material del acto al Estado; (ii) existencia de un daño cierto en los derechos de los particulares afectados; (iii) relación de causalidad entre el acto y el daño; (iv) existencia de un sacrificio especial en el afectado; y (v) ausencia de un deber jurídico de soportar el daño [8]. En particular este tipo de responsabilidad estatal encuentra su fundamento en el deber de igualdad frente a las cargas públicas. No resulta legítimo que un grupo determinado de la comunidad deba soportar en forma exclusiva los costos de los actos necesarios para contribuir a garantizar la seguridad pública, más aún cuando esa tarea puede ser, en parte, realizada por el propio Estado (por ejemplo, el almacenamiento de datos de tráfico mediante una transferencia por parte de los operadores).

Tampoco puede descartarse la responsabilidad por acto ilícito en los casos alcanzados por obligaciones contractuales asumidas por el Estado Nacional [9], ahora alterados unilateralmente.

Resultará relevante para determinar la obligación de compensar, la posibilidad legal de trasladar a la tarifa y precios el costo que impliquen estas tareas. En este último caso se tratará de una cuestión de hecho que deberá ser acreditada para evitar una doble e indebida compensación.

En fecha reciente se ha conocido la primera declaración de inconstitucionalidad de la ley N° 25.873 en los autos “Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea c. Estado Nacional s/amparo“. El magistrado interviniente consideró que la norma en cuestión significada una “intromisión estatal indebida en las comunicaciones privadas” y que “esa intromisión o registro de datos privados no sería admisible bajo la argumentación de una prevención o posible investigación posterior”.

Entre las consideraciones que tuvo en cuenta para fallar figura el derecho de habeas data contemplado en la Constitución Nacional y reglamentado por medio de la ley N° 25.326. Pues bien, esta ley expresamente señala en su artículo 5 inciso 2) que no se requiere el consentimiento previsto en la ley para el almacenamiento y tratamiento de datos que “Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal”. Si bien no se puede desprender lisa y llanamente del deber de consolidar la paz interior y proveer a la defensa común que el Estado quede facultado a interceptar o registrar comunicaciones, el segundo supuesto ha quedado cumplido con el dictado de la ley N° 25.873.

Aunque limitado al caso concreto, el fallo en su parte dispositiva tiene un alcance sumamente amplio. Tan amplio que se haría extensivo a las comunicaciones telefónicas y que si se lo toma al pie de la letra no debería quedar registro de una llamada luego de efectuada. Si no fuera acotado en sus alcances haría dificultoso un reclamo de facturación e imposible el uso de sistemas como el Excalibur que tanta utilidad ha demostrado en investigaciones criminales.

En síntesis, si bien hay aspectos objetables y opinables –e incluso inconstitucionales– de la ley y su suspendido decreto reglamentario (por ejemplo, el plazo de la guarda de datos, quién debe soportar los costos asociados a su cumplimiento, el organismo encargado de las escuchas, entre otros), los textos no vulneran las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución. En este punto reconociendo la realidad del uso de nuevas tecnologías también para delinquir, las normas logran un delicado equilibrio entre el derecho a la privacidad y la seguridad. No esperemos entonces a que algún crimen horrendo se valga de internet para su comisión o encubrimiento para, espasmódicamente, salir a firmar petitorios pidiendo medidas que razonablemente pudieron preverse con anticipación.

Es cierto que de la norma puede hacerse un uso indebido pero entonces el problema deriva de la violación de la ley y no de su cumplimiento. En este terreno, el de la sanción de las intercepciones ilegales, es donde el Congreso está en mora. El código penal debe ser actualizado para adoptar un mecanismo que castigue duramente y efectivamente estas conductas, no dejando lugar a dudas que ellas están comprendidas en los artículos 153 a 157 bis. Las penas actuales, así como las contempladas en la ley N° 25.520, son a todas luces insuficientes. Ello así, cuando está en juego un bien jurídico tan importante como la privacidad de las comunicaciones personales y más aún cuando su violación sea cometida con intervención de funcionarios públicos que sólo pueden tener acceso a esos datos por motivos de seguridad pública. ©

[1] Ver, por ejemplo, el proyecto de los diputados Bossa y Ritondo. Otra propuesta de modificación, aunque no con el alcance de esta última, es la del diputado Pinedo.

[2] Ver declaraciones de Fernando Montoya y Jorge Vanossi, “En el Congreso creen que la ley espía vulnera otra norma”, diario La Nación del 3/5/05; Cristian Ritondo, “Presentarán una modificación a la ley que controla internet”, Infobae.com del 12/4/05, u Osvaldo Nemirovsci, “Prometen cambios en la norma que afecta la intimidad”, Infobae.com, 12/4/05; entre otras.

[3] El artículo 2° inciso o) dice: “Los prestadores de servicios de comunicaciones, deberán soportar los costos de todo equipamiento, elemento tecnológico (software o hardware), vinculación, línea o trama, nueva o existente, necesaria para la captación de las comunicaciones y conexión efectiva entre sus centrales y el lugar de observación remota, y la obtención de los datos asociados en las condiciones establecidas en la presente norma. Asimismo, deberán tomar a su cargo los costos de equipamiento, personal, insumos y todo otro gasto que resulte necesario para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la ley conforme al presente decreto, incluyéndose los servicios que se presten al órgano encargado de ejecutar la interceptación para transportar las telecomunicaciones, y los del tendido de cualquier vínculo con dicho propósito, como asimismo la totalidad de los servicios o actividades que fueran necesarios para el cumplimiento de las tareas que impone para la materia la normativa aplicable.”

[4] Resolución CNC N° 2308/04.

[5] Resolución MIV N° 209/00.

[6] Artículo 4° del decreto N° 1801/92.

[7] En este sentido, ver el proyecto de los diputados Bossa y Ritondo; y de Pinedo, respectivamente.

[8] Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág 294.

[9] Artículo 17.2 de los contratos de transferencia aprobados por decreto Nº 2332/90.