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María Fernanda Castellano Terz
Profesora de Derecho de las Comunicaciones
en las Universidades de San Andrés y Católica Argentina

Mucho se ha tratado y se trata el tema de la convergencia de servicios, de la unificación de las redes de telecomunicaciones, de radiodifusión, eléctricas y de otra índole para brindar, como un mero medio o vía, la más amplia gama de servicios a los clientes.

Pese a la profusión de opiniones, entendemos que el tema todavía merece muchos comentarios, también desde una perspectiva jurídica, a fin de tratar de aclarar algunos conceptos que redundarán en una real promoción y preservación de la competencia.

Porque si el espíritu de la política de las comunicaciones es desarrollar y mantener un esquema de competencia sustentable, esto es, destinado a durar en el tiempo, debe tenderse a buscar reglas claras y transparentes en beneficio no sólo de los actores del sistema, sino también y especialmente, de los usuarios, que, en definitiva, son los destinatarios naturales de esa política.

El tema a abordar aquí es el referido a la prestación, por parte de licenciatarios de telecomunicaciones, de servicios vinculados con la imagen y el sonido, como por ejemplo el denominado “video on demand” que traduciremos a Video a Pedido o VaP, en sus distintas versiones.

Los servicios de Video a Pedido

La primera de las dudas que surge es si un prestador de servicios de telecomunicaciones habilitado para brindar servicios de transmisión de datos y de valor agregado, se encuentra también en condiciones de prestar servicios Video a Pedido o si estos servicios deben ser vinculados de alguna manera con la radiodifusión y sometidos a sus reglas, licencias y autoridad de control.

El tema es novedoso y su desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia es más que escaso, lo cual obliga a consultar las diversas normas aplicables de nuestro país, como las leyes 22.285, 19.798 y 17.741; las resoluciones que podrían tener vinculación indirecta con el tema, dictadas por la Secretaría de Comunicaciones y por la Comisión Nacional de Comunicaciones; la doctrina [1] ; las normativas –o su ausencia– de otros países como España (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones) EE.UU. (Federal Communications Commision) Inglaterra (Office of Communications, Legacy regulators advice) y también, lo producido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones. Nada ha sido decisivo, sin perjuicio de lo cual los servicios vienen brindándose en forma bastante pacífica.

Para una mayor comprensión del tema, partimos de la base de que este servicio consiste en que el prestador estructura un sistema de medios, archivos y mecanismos técnicos y contractuales por los que se hace posible al usuario o cliente la selección (por una cantidad limitada de tiempo o de emisiones) de un video, que puede ser una película o un programa grabado para o de TV abierta, selección que se realiza de entre una serie predeterminada o determinable de material en archivo.

El cliente –luego de la contratación del servicio– puede acceder a dichas películas mediante la contratación de un acceso o enlace con el prestador y de un equipamiento, propio o del prestador, que le permitirá verlas en su domicilio.

El servicio de sería así una suerte de acceso virtual a un videoclub, ya que en definitiva, la nómina de material disponible no sería en esencia distinta del stock de los mencionados videoclubes y el hecho de que el traslado del video no se realice en mano, grabado en un cassette o en un DVD, sino por un medio físico –cableado o inalámbrico– creemos es absolutamente secundario, por aplicación del principio de neutralidad tecnológica que inspira a la legislación de nuestro país y en general al derecho continental, desde hace centurias.

Mas allá de nuestra opinión, no puede negarse que se trata de una materia que todavía no está claramente encuadrada en ningún régimen explícito, por lo que corresponde analizar la legislación existente para definir si existe óbice a lo afirmado en el párrafo anterior.

Inaplicabilidad de la normativa sobre radiodifusión

En primer lugar es necesario analizar la cuestión desde el punto de vista de la Ley de Radiodifusión Nº 22.285, para definir si esa actividad es calificable o no como un “servicio de radiodifusión”.

Según su artículo primero, los servicios de radiodifusión comprenden las radiocomunicaciones cuyas emisiones sonoras, de televisión o de otro género, están destinadas a su recepción directa por el público en general, como así también los llamados “servicios complementarios”. Ello nos lleva a dos conclusiones: (a) en el caso del Video a Pedido no habría recepción directa por el público en general, pero (b) sí podría tratarse de un caso de “servicios complementarios”.

Entonces cabe remitirse al artículo 56 de la misma ley, según el cual son servicios complementarios de radiodifusión:

(a) el servicio subsidiario de frecuencia modulada,
(b) el servicio de antena comunitaria,
(c) el servicio de circuito cerrado comunitario de audiofrecuencia o de televisión y
(d) otros de estructura análoga cuya prestación se realice por vínculo físico o radioeléctrico.

En todos los casos, se incluye como elemento tipificante el que sus emisiones estén destinadas a satisfacer necesidades de interés general de los miembros de una o más comunidades.

Como en el caso que analizamos no existe ni frecuencia modulada, ni antena comunitaria, ni audiofrecuencia, la cuestión se centra en decidir si estamos en la hipótesis de “servicio de circuito cerrado comunitario de televisión u otro de estructura análoga”.

Por eso debemos acudir al artículo 60, según el cual el servicio de circuito cerrado comunitario de televisión tiene por objeto la difusión de programación destinada exclusivamente a sus abonados.

La compatibilización de los artículos 56 y 60 nos lleva a que las características de los servicios de circuito cerrado comunitario de televisión son las siguientes:

a) su prestación se debe realizar por vínculo físico o radioeléctrico.
b) tiene por objeto la difusión de programación destinada exclusivamente a sus abonados.
c) las emisiones deben estar destinadas a satisfacer necesidades de interés general de los miembros de una o más comunidades.

La Naturaleza Jurídica de la Difusión

Dejando de lado el medio de transmisión, que obviamente no puede ser de otra cosa que por vínculo físico o radioeléctrico, porque no hay un tercero, creemos que el VaP no es una materia sometida al régimen de la radiodifusión, porque en ese servicio: no hay difusión, ni programación, ni está destinado a satisfacer necesidades de interés general, ni esas necesidades –si las pudiésemos calificar de tales– serían las de los miembros de una o más comunidades.

Nos explicaremos:

El concepto de “difusión”, característico de la radiodifusión, no surge explícitamente de la ley pero podemos utilizar el que dan Schifer y Porto [2], según el cual difundir significa propagar o divulgar conocimientos, noticias, actitudes, costumbres, modas, etc.

(a.1) Esa definición abarca tanto a la difusión como ocurre en los canales abiertos, como a la que se lleva a cabo en Internet y por supuesto, la de las películas que nos ocupan, pero ello es así porque no es una definición jurídica sino sociológica, con la que todo lo que existe en Internet sería también una actividad de radiodifusión, lo cual sería a todas luces absurdo, y peor aún, también sería una actividad de radiodifusión el dar una clase o una conferencia, en las que se propagan y divulgan conocimientos, noticias, actitudes, costumbres, modas, etc. sin que a nadie se le ocurra calificar al disertante como un difusor.

(a.2) Desde un punto de vista jurídico, la difusión a la que se refiere la ley tiene como notas determinantes (i) ser un acto unilateral y recepticio; (ii) de contenido igual para cualquier destinatario; (iii) programado; (iv) dirigido a satisfacer el interés general y (v) destinado a una comunidad dada.

(a.2.i) La difusión es un acto jurídico que se perfecciona con total independencia del sujeto destinatario, que puede ser indeterminado e indeterminable, como ocurre en la TV abierta, donde no existe una relación jurídica entre emisor y televidente, o determinado, como sucede en la TV por cable, donde el cliente está determinado por un previo contrato de provisión de servicio con el emisor. Decimos que se perfecciona con total independencia del usuario o cliente porque el emisor, por definición, lleva a cabo su actividad aunque no existan usuarios o clientes y aunque existiendo, éstos no demanden su señal.

En cambio, en el Video a Pedido el acceso a cada film o grabación no ocurrirá por el encendido de un terminal del cliente y su sintonización en un canal o señal que transmite independientemente de ese cliente, sino por el mensaje de ese cliente pidiendo acceso a una determinada película, que el prestador responde dando o no, y a la que accede el cliente y solo él.

(a.2.ii) La difusión supone un contenido o bloques de contenido iguales para cada cliente o grupo de clientes. Esto es así porque para que se configure la existencia de “emisiones» debe haber identidad entre el mensaje o contenido ofrecido a cada cliente y el ofrecido a los restantes: como puede constatarse en el caso de la TV abierta y del cable, todos y cada uno de los televidentes o suscriptores acceden a la misma programación y canales y alternativas, con lo que la totalidad de ellos estará viendo lo mismo a la misma hora.

Esto no ocurre en el VaP, donde las variantes son potencialmente infinitas y distintas entre sí.

(a.2.iii) En la actividad difusiva debe haber programación, que es definida por los autores citados como una sucesión de sonidos, de imágenes o de ambos, propuestos al público por el radiodifusor o el cabledistribuidor en el marco de una emisión de radiodifusión o de una distribución por cable y destinada a ser escuchada o vista por el público en general o por una parte de este, según el caso [3].

En nuestras palabras, creemos que en cualquier “programación” existe un orden preestablecido y asequible al público, que permite saber con exactitud o aproximación razonable el horario y la materia a difundir. Sin esa característica de previsibilidad y regularidad, la programación sería una mera sucesión caótica de emisiones desordenadas.

Es decir que la programación es un conjunto preestablecido y previsible de programas, una tabulación en la que un determinado contenido –películas, noticieros, etc.– está previsto por el emisor, en términos vinculantes, para un determinado día y hora, sin que el destinatario pueda incidir ni variarlo.

Por esa razón, la “programación” no podría nunca ser asimilable al conjunto variable de películas y grabaciones, que no se están proyectando sino que se mantienen “en potencia” y no en acto, como en las tradicionales cinematecas. A ese conjunto puede acceder cualquier persona mediante el uso de la red de telecomunicaciones, pagando para recibir el video mediante la tecnología de la transmisión de datos.

(a.2.iv) En la difusión hay satisfacción de necesidades de interés general de miembros de una comunidad dada, porque sea que se aplique la doctrina europea del servicio público, sea que se utilice la norteamericana de la diversión e incluso aunque nos limitásemos al marasmo auto–contradictorio del sistema argentino, nadie puede negar que la difusión incide para bien o para mal, de manera decisiva en cualquier comunidad. Luego del manejo de masas logrado por Hitler y Stalin, y sus secuaces de entonces y de ahora, negar la incidencia de la TV y la radio en la población sería absurdo.

Ese objetivo de satisfacer necesidades colectivas no existe en el Video a Pedido, caracterizado por ser actos de origen individual, que se agotan en la satisfacción del interés de cada individuo que selecciona una película o grabación para él. No hay en ese acto individual nada que lo diferencie de los muchos otros actos de satisfacción de necesidades individuales que nada tienen que ver con las necesidades colectivas o de interés general.

(a.2.V) La difusión tiene como otra de sus notas tipificantes el dirigirse a una determinada comunidad, sea local, regional o nacional. En cambio, el VaP tiene como destinataria a una generalidad de individuos, no identificable por el ámbito geográfico en el que se encuentran, porque el acceso a las películas y programas es asequible a cualquier cliente de cualquier lugar, con lo que la “comunidad” sería la humana, que no es una comunidad sino nuestra especie.

Por todo ello, consideramos que la actividad de Video a Pedido no debe encuadrarse como un servicio de radiodifusión, ni tradicional ni suplementario en el sentido de nuestra ley.

Ni siquiera podría asimilarse el VaP a la televisión por cable desde un punto de vista técnico, porque como dice la jurisprudencia penal, los servicios de televisión por cable consisten en «...un curso de corriente eléctrica transformada en puntos lumínicos combinados para que formen la imagen, con la particularidad de transportarse por cable y no por aire, los aludidos impulsos y la respectiva onda portadora por cuyo medio se obtiene la recepción visual auditiva, imagen y sonido en los televisores conectados a dicha red. O sea que la que se denomina «señal», no es más que fluido eléctrico transportado por el cable, incluyéndose como lo señala Núñez a la electricidad como objeto material de hurto [4]», lo cual abona nuestra posición respecto de la no inclusión del Video a Pedido como una clase de radiodifusión.

Los Servicios de Telecomunicaciones

Sí resulta aplicable al caso la Ley de Telecomunicaciones Nº 19.798, porque el servicio de Video a Pedido es la actividad organizada de dar a los clientes una telecomunicación, contra el pago de un precio en dinero. Huelga señalar que por telecomunicación debe entenderse a toda transmisión, emisión, o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos [5].

Y dentro de esa definición, este servicio es una especie de los denominados “servicios limitados”, o sea, los servicios de telecomunicaciones ejecutados por estaciones no abiertas a la correspondencia pública y que están destinados al uso exclusivo de personas físicas o jurídicas determinadas [6].

Los servicios de valor agregado

Mas específicamente y teniendo en cuenta las actuales clasificaciones de los servicios de telecomunicaciones, la naturaleza del servicio permite su encuadre dentro de los “servicios de valor agregado” (SVA) definidos mediante la Resolución CNC 1083/95.

Esta resolución define a los SVA como los servicios que, utilizando como soporte redes, enlaces o sistemas de telecomunicaciones, ofrecen facilidades que los diferencian del servicio base, aplicando procesos que hacen disponible la información, actúan sobre ella o incluso permiten la interacción del abonado con la misma [7], lo cual permite sin duda incluir al Video a Pedido.

Porque es posible encuadrar el VaP como una combinación de varios servicios, de la misma manera que en ocasión de desarrollarse el acceso a Internet, el regulador interpretó que mediante el acceso a Internet se prestaban distintos servicios de valor agregado [8].

Así y según se analicen los distintos servicios de valor agregado oportunamente aprobados, podría concluirse que se trata:

• del servicio de “información de datos”, que consiste en servicio que, a través de una terminal de computadora, posibilita el acceso y consulta en tiempo real de información contenida en una base de datos, en la oportunidad en que el usuario lo determine y, en algunos casos,
• del servicio de “entrega de datos seleccionados”, definido como el que deposita en la terminal de computadora del suscriptor, información seleccionada automáticamente de una base de datos, sobre aquellos temas que el mismo ha predeterminado.

La legislación cinematográfica

Otro tema que debemos considerar es la eventual aplicación las normas referidas a las artes visuales.

En ese sentido, entendemos que son de aplicación algunos artículos de la ley 17.741 (t.o. 2001), de Fomento de la Actividad Cinematográfica Nacional, que incluye una serie de normas generales sobre la actividad cinematográfica, incluyendo la de distribución de largometrajes.

Por lo tanto, para poder beneficiarse con las posibilidades de dicha norma, el prestador de VaP podría inscribirse en el Registro de Empresas Cinematográficas a cargo del Instituto Nacional de Cine y Artes Visuales [9], porque la citada ley 17.741 tiene el objetivo claro de ser abarcativa de todos aquellos que por cualquier medio comercialicen películas, en tanto:

(i) Obliga al registro de todas las empresas que integran las diferentes ramas de la industria y el comercio cinematográfico y audiovisual, incluyendo a las productoras de cine, televisión y video, a las distribuidoras, exhibidoras, laboratorios y estudios cinematográficos.
(ii) Abarca a las empresas editoras y a las distribuidoras de videogramas grabados.
(iii) Comprende a los titulares de videoclubes y de cualquier otro local o empresa dedicados a la venta, locación o exhibición de películas por el sistema de videocassette o por cualquier otro medio o sistema.

El Servicio de Transporte de Señales de Radiodifusión

Tiene relación indirecta con nuestro tema lo sucedido con estos servicios, y puede ser conveniente recordarlo para ratificar nuestra tesis de que el VaP es una actividad de telecomunicaciones y no de radiodifusión.

Sucede que a partir de la Resolución Nº 286 CNT/91, existió cierta confusión entre el servicio de transporte de señales de televisión que podían dar los licenciatarios de servicios de telecomunicaciones, y el servicio de radiodifusión y televisión.

Esta confusión se dio principalmente, por la utilización indistinta de las expresiones «Transporte de señales» y «Transporte de programas», que efectuaba la normativa, generando de esa manera una confusión entre servicios pertenecientes a distintos sectores, teniendo en cuenta que la palabra «programas» estaba directamente relacionada con los servicios de radiodifusión.

Hemos dicho antes que la característica principal de los servicios de radiodifusión es la «difusión» de los programas al público, mientras que el transporte de señales para radio y televisión desde un punto a otro, en su carácter de servicio de telecomunicaciones, excluye su difusión. Y teniendo en cuenta que el objeto del servicio de radiodifusión es la transmisión de programas de diversos tipos y su comercialización, su prestación excede el límite del sector de las telecomunicaciones.

Por esas razones y porque de conformidad a los términos de la Unión Internacional e Telecomunicaciones, el «servicio de transporte de señales» es un servicio de telecomunicaciones y dentro de éste constituye un «servicio portador», fue que las empresas de telecomunicaciones han podido dar servicios de transporte de señales de radiodifusión, sin que se argumentase que ese transporte era en sí una actividad radiodifusora, tal como surge por ejemplo de la Resolución 453 SC/84, e implícitamente del art. 30 de al Ley de Radiodifusión y del art. 22 del Decreto Nº 286/81, modificado por el Decreto Nº 1771/91.

Por esas normas, las emisoras de radiodifusión tienen acceso a las facilidades del sistema nacional de telecomunicaciones, para el transporte de sus señales, sin que ello suponga que las prestadoras de servicios de telecomunicaciones devienen en radiodifusoras.

La provisión de televisión por cable mediante las redes de telecomunicaciones

Sin perjuicio de todo lo analizado más arriba, corresponde efectuar una mención acerca de la provisión de radiodifusión mediante las redes de telecomunicaciones. La convergencia de la que tanto se ha hablado está siendo una realidad hoy. El usuario puede recibir por su conexión de telecomunicaciones, además de telefonía, acceso a Internet, Video a Pedido y también televisión por cable y mediante ella, la programación de la televisión abierta.

El gran desafío es encuadrar en las legislaciones actuales, que se demoran en regular de manera uniforme a los medios por una parte y a los contenidos por la otra, la prestación conjunta de estos servicios.

Mientras no se modifiquen las normas actuales, creemos que así como el Video a Pedido es y debe ser una actividad de telecomunicaciones en sentido estricto, la televisión por cable lo es de radiodifusión y no puede ser concretada por las redes de telecomunicaciones, si el emisor no posee una licencia de radiodifusión.

Claro que la empresa proveedora podría poseer ambos tipos de licencias (telecomunicaciones y radiodifusión), o bien quien explote estos servicios convergentes podría ser algún tipo de agrupación de sociedades que integre ambas soluciones.

En cualquier caso, se trata de soluciones de compromiso que tratan de respetar la legalidad del sistema mientras que la realidad excede ampliamente las limitaciones jurídicas.

Es de esperar que cuando se modifique la legislación vigente, la búsqueda del bien común prime sobre los intereses de los sectores involucrados y a veces en pugna, para lograr un régimen que, sin basarse en lo técnico, siente las bases para el progreso. ©

[1] Por ejemplo, “Derecho de Radiodifusión” de Mario Heffes; “Régimen Jurídico de la Televisión Privada” de José Laguna de Paz; “Televisión por Cable” de María Calvo Charro; “Diccionario Jurídico de los Medios de Comunicación” del Instituto de Derecho de las Comunicaciones de la FD-UBA, etc.

[2] “Medios de Comunicación – Diccionario Jurídico”

[3] Otra definición lo concibe como “todo conjunto de imágenes, sonidos o de imágenes y sonidos, registrados o no, e incorporado a señales destinadas finalmente a la distribución (Convenio Satélites – Conferencia Diplomática Bruselas 1974).

[4] C.Nac.Crim. y Corr., sala 1ª, 31/8/1989, causa “Godoy, Carlos”

[5] Conf. art. 2 de la ley 19.798.

[6] Conf. art. 2 de la ley 19.798.

[7] Conf. art. 1 Anexo I Res. CNC 1083/95

[8] En consecuencia con tal interpretación, la Resolución CNT Nº 1083/95 reglamentó la prestación de servicios de valor agregado, la mayoría de los cuales puede ser prestado a través de las redes que integran Internet (vg: Correo electrónico de datos, Información de datos, Intercambio electrónico de datos, etc.). Esa resolución define como servicios de valor agregado a «...aquellos servicios que utilizando como soporte redes, enlaces y/o sistemas de telecomunicaciones ofrecen facilidades que los diferencian del servicio base, aplicando procesos que hacen disponible la información, actúan sobre ella o incluso permiten la interacción del abonado con la misma...».

[9] Art. 57 de la ley 17.741.