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Buenos Aires, 14 Junio 2005

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I

El actor, inicia acción de amparo contra el PEN con el objeto de que se anulen, por inconstitucionales e ilegales, la ley 25.873 (que modificó la ley 19.728 respecto de la capacitación y derivación de comunicaciones para su observación remota) y el decreto reglamentario 1563/04.

En esencia aduce que: a) se violan los arts. 18 y 19 de la CN, concordantes Tratados Internacionales y legislación inferior, dado que la interceptación de comunicaciones debe ser excepcional, limitada en el tiempo, en la persona y autorizada por Juez; b) la ley 25.873 (arts 1° y 2°) autoriza la intromisión sin determinar casos, ni justificativos, sin garantizar la debida intervención judicial: no limita las escuchas a supuestos delictuales, por lo que legisla en materia procesal y estatuye un verdadero prontuario, a guardar por el extenso plazo de 10 años; lo que constituye un “…archivo viviente del contenido de las telecomunicaciones…”, dentro y hacia fuera del país, colocando a todos los habitantes bajo sospecha; c) el decreto reglamentario amplía arbitrariamente dichas facultades, legislando y autorizando a la Secretaría de Inteligencia del Estado a interceptar, escuchar y grabar comunicaciones privadas; sin orden judicial previa; y d) serán irreparables los daños que, a su privacidad e intimidad, se producirán, si no se admite la demanda.

II

A fs. 50/51 vta. contesta el PEN el informe de ley. Pide se declare abstracta la cuestión y se rechace el amparo, con costas.

En lo fundamental sostiene que: a) es abstracta la cuestión ante el dictado del decreto 357/05; b) la demanda es extemporánea pues la ley fue sancionada el 17/12/03 y promulgada el 6/2/04; c) en subsidio, pide el rechazo in límine de la acción, porque: no existe daño cierto; la ley sólo permite acceder a la información en el marco de una investigación y a requerimiento del Juez o del Ministerio Público con debida reparación por parte del Estado; los contenidos serán guardados en forma secreta; el pretensor carece de legitimación si invoca un “derecho colectivo o difuso”; la Secretaría de Inteligencia del Estado sólo almacena la información y el órgano de control es el Presidente de la Nación, a través de la Secretaría de Comunicaciones; el plazo de 10 años responde a una cuestión de oportunidad mérito y conveniencia fuera del análisis de los Jueces.

III

A fs. 68 dictaminó la Sra. Fiscal Federal. Opina que operó la caducidad del art. 2 inc. e) de la ley 16.986. A todo evento, considera que no hay ilegalidad manifiesta en los términos del art. 43 de la CN (por el tiempo transcurrido y por tratarse de un daño conjetural).

CONSIDERANDO:

1°) Se impone, en primer lugar, tratar las objeciones formales opuestas por el PEN y la Sra. Fiscal.

A) La pretensión del PEN vinculada a que se declare abstracta la cuestión, no puede prosperar. Es que:

a) El actor no sólo cuestionó el decreto 1563/04 sino también la ley 25.873, la que (no obstante variados anuncios públicos sobre su derogación), mantiene a la fecha, plena vigencia;
b) El decreto 1563/04 no fue derogado y/o dejado sin efecto, sino sólo “suspendido”, por su similar 357/05.

B) No se produjo la caducidad, pues:

a) Tal como lo señala la Sra. Fiscal, el art. 2 inc. e) de la ley 16.986, no ha sido derogado por la Constitución. Ello así, en tanto no se opone a su letra y espíritu, subsistiendo por ende, ese recaudo de admisibilidad (conf. Plenario Cam. Civ. Y Ccial. Fed. en “Capizzano de Galdi”; Sala III “Shroeder” del 8/9/84; “Perez Ana” del 28/3/96; “Espert SA” del 13/4/05; entre otros).
b) Aún cuando es exacto que la ley 25.873 fue sancionada y promulgada en las fechas que indica el informe del PEN; lo cierto, es que el art. 5° del dec. 1563/04 ordenó a los prestadores de servicios de telecomunicaciones adecuar su equipamiento “..antes del 31 de Julio de 2005…”, lo que torna aplicable la doctrina de la CSJ expuesta in re “Video Clubs Dreams c/ INC s/ Amparo” del 6/6/95; 307:2174, en especial consid. 13 (conf. también Sala III “Defensor del Pueblo Nac. c/ PEN s/ Amparo” del 4/6/96).
c) El actor no invoca un daño conjetural. Su agravio atañe a la afectación de un daño inminente –a su privacidad e intimidad–, que se concretará con el acto de aplicación. El actor teme la producción del daño que necesariamente se concretará, al implementarse el sistema de captación y derivación de comunicaciones que la ley 25.873 instrumenta. Sistema que torna linealmente aplicable conocida jurisprudencia de la CSJ, sobre las formas de conocimiento y divulgación, por extraños, de hechos, datos y/o modalidades de vida aceptadas por la comunidad y reservadas al ámbito de la autonomía individual; los que significan y/o se traducen en un peligro real o potencial para la intimidad (Fallos 306:1892, “Indalia Ponzetti de Balbín”, en especial cons. 8°).

C) Legitimación activa.

A diferencia de lo que parece postular el PEN en su informe (fs. 53 vta.), el actor no ha invocado un “interés colectivo o difuso”sino una doble afectación de derechos (conf. demanda y ratificación de fs. 59/64 vta.).

Por un lado, lo hace como usuario afectado. Aduce, –y no ha sido negado–, que posee servicio de telefonía de línea, Internet y telefonía móvil. Al mismo tiempo, afirma que la confidencialidad de sus comunicaciones se verá perjudicada por la interceptación, escucha y grabación del contenido de sus mensajes. Situación que, indudablemente, le otorga plena legitimación para actuar en este juicio (art. 43 CN).
Aún cuando lo anterior basta a los efectos procesales en exámen, lo cierto es que el Dr. Halabi también invoca afectación de derechos en su calidad de profesional abogado. Si se piensa en la privacidad de las comunicaciones de dicho profesional con su cliente y/o consultante; en la necesaria preservación del secreto profesional, la afectación, también aparece incuestionable (ley 23.187, arts. 6 inc. f, 7) inc. c). y doc. Art. 20 inc. j) y Código de Etica: art. 3 inc. h)).

4°) Despejados los obstáculos anteriores; toca entrar de lleno, al fondo del problema.

A) Todo lo concerniente al desarrollo de las nuevas tecnologías de las comunicaciones, (especialmente: Internet, correo electrónico, etc.) y las tensiones que ello dispara de cara a la protección del derecho a la intimidad de datos personales, de la seguridad (incluída la salvaguarda de la defensa nacional, los intereses del consumidor y la defensa de la competencia), es motivo de creciente preocupación y debate en el derecho comparado y en numerosos juristas especializados en las más variadas disciplinas (ver antecedentes internacionales citados por Pierini-Lorences en “Derecho de Acceso a la información” p. 74/84; idem Carpizoy Alonso Gómez – Robledo “Los Tratados Internacionales, el Derecho a la información y el Respeto a la vida Privada”; en Rev. Arg. de Derecho Constitucional”, en especial, pag. 111/139; sobre la regulación de la Unión Europea: ver también Perez Asinari, M.V. en “J.A.” 2004-II-1417).

En Europa, no se aceptaba el almacenamiento de datos de tráfico de comunicaciones, por priorizarse la protección del derecho a la vida privada (conf. Directiva General 95/46/EC del Parlamento Europeo y del Consejo y Directiva 97/66/EC relativos al tratamiento de datos personales). Situación que, más cerca en el tiempo, se distendió, con acotadas excepciones: retención de datos de tráfico para prevenir e investigar delitos y por ciertos períodos (conf. la Directiva 58/2002 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas).

En España, la ley 34/02 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, obliga a retener datos de tráfico por 12 meses, pero indicando que ello no afectará el secreto de las comunicaciones. En Italia, el Código de Protección de Datos Personales, permite conservar los datos de tráfico por 30 meses, etc. (Fernandez Delpech, H – “IV Congreso Mundial de Dcho. Informático Alfa-Redi” Ponencia “La Obligación de conservación de datos en el correo electrónico por parte de los proveedores de servicio internet”).

B) Lamentablemente, lo ocurrido en nuestro Congreso, con motivo de la sanción de la ley 25.873, no demuestra igual preocupación ni debate.

De entrada, llama la atención, que no obstante decidir sobre temas tan sensibles a la sociedad toda, cuales son los referidos al almacenamiento y/o conservación del tráfico y/o contenido de “las comunicaciones”; no tuvo específico proyecto previo, ni exposición de motivos, tampoco debate parlamentario.

Desolador cuadro de presentación, que ciñe la tarea interpretativa, prácticamente, al análisis literal de su escueto texto, compuesto sólo por tres artículos (el 4° es de forma) y contribuye a acentuar la incertidumbre sobre los motivos (de índole técnico-social) determinantes de su sanción y sobre los fines que el legislador procuraba alcanzar.

Esa orfandad de espíritu, que adquiere particulares ribetes ante la enorme dificultad que implica conciliar valores tan antagónicos como los necesariamente implicados en la ley 25.873 (conf. Los enunciados en el cons. 4° pto. A de esta sentencia), desvirtúa desde el comienzo y, palmariamente, su presunción de razonabilidad (doc. CSJ “Gil de Jiménez Colodredo D y otros c/ EN –M° de Ed y Just. s/ Daños y Perjuicios” del 5/8/93 y Linares “Razonabilidad de las leyes” 2da ed., en especial, pag. 136/139, 145/156, 213/218).

a) No tuvo específico proyecto ni fundamento, porque ambos se refirieron a los servicios de “comunicaciones móviles”. El proyecto, presentado por el Diputado Díaz Bancalari (de 5 artículos y uno de forma: Orden del día 2632 sobre régimen para la “prestación de Servicios de Comunicaciones Móviles”), tuvo el preciso objeto indicado: las comunicaciones móviles. Servicios que, a partir de la entrada en vigencia de la ley, debían ajustarse a las pautas indicadas en los incs. a) y b) del art. 1°; limitándose la conservación de la información, al “…tiempo que dure la calidad de cliente…”. En cambio, y como se verá, la ley, en definitiva sancionada, sin explicación alguna, incluyó todas las comunicaciones (art. 1), y ordenó conservar la información registrada por 10 años (art. 2);
En los fundamentos del proyecto (obra también del Diputado Bancalari), se aludió a la necesidad de contar con la herramienta de las “intervenciones telefónicas” y de evitar el subalquiler de telefonía móvil “…a cualquiera…”.
Cuando el proyecto de ley descripto (con sus fundamentos), pasa a dictamen de la Comisión de Comunicaciones, vuelve sustancialmente modificado. Nuevamente, sin explicación alguna.

Por un lado, se sustituyó su objeto: ya no sólo abarcaba las comunicaciones móviles sino, (como anticipé) los “…servicios de telecomunicaciones” (amplio campo de servicios, que podemos encontrar definido en el art. 1° de la ley Nacional de Telecomunicaciones n° 19.797)…”. Por el otro, se obliga a conservar los registros de datos filiatorios, domiciliarios de usuarios y clientes y los registros de tráfico de las comunicaciones cursadas, durante 10 años.

Hubo disidencias parciales de algunos miembros de la Comisión. Sin embargo, tampoco en esa oportunidad, se dieron motivos ni fundamentos.

b) No hubo debate parlamentario, lo que cierra el perverso circuito de formación y sanción de ley, recién descripto.

La ley fue revisada en Senadores (como iniciativa del PEN) y tratada sobre tablas (se votó en general y en particular, por la afirmativa).

Oportunidad, en que se repite el curioso fenómeno: el Senador Pichetto se refirió al “…régimen para la prestación de servicios de comunicaciones móviles (CD 132/03)…”; aclarando que la iniciativa del PEN “…apunta a fortalecer la lucha contra el delito organizado, fundamentalmente en lo que se refiere a la logística para la capacitación de las líneas telefónicas en secuestros extorsivos”.

No se habló de la materia sobre la que luego se legisló, cual si fuera la teatralización de un diálogo de sordos.

Es posible que la intención del legislador apuntara, solamente, a la telefonía celular, o en su caso, a las comunicaciones telefónicas; pero lo real, lo cierto es que lo que en definitiva sancionó y perdura como ley, excede, ampliamente el objeto conocido.

3°) Aún sin entrar a considerar si se cumplió o no, el procedimiento de formación y sanción de las leyes previsto en la Carta Fundamental, lo cierto es que, varios de sus aspectos, ostentan graves y manifiestos vicios de inconstitucionalidad, lo que impone, al Juez, ejercer la atribución inalienable y la obligación de hacer respetar la Constitución (CSJ “Outon C.J. y otros s/ amparo” Fallos 267:215).

No se me escapa que, en palabras de la Corte, esa decisión configura un acto de suma gravedad institucional, que se trata de una de las más delicadas funciones susceptible de encomendarse a un Tribunal de Justicia, la última ratio de orden jurídico. Sin embargo, no encuentro otra forma de salvaguardar los derechos y/o garantías constitucionales aquí vulnerados (CSJ doc. Fallos 316:2624).

Y no la encuentro pues, a las razones hasta ahora expuestas, suma la presencia de palmarias omisiones en el texto de la ley, las que contribuyen a tornarla manifiestamente irrazonable e incongruente con nuestro sistema constitucional vigente (doc. CSJ Fallos 285:410; 291:372; 299:373; 305:1402; entre otros), fulminando, de cuajo, su constitucionalidad (conf. también lo decidió el Juez Rossi in re “Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea c/ EN s/ Amparo” con fecha 13/5/05).

4°) Es que, tal como el actor describe en su demanda, la ley 25.873 omite cumplir con los arts. 18 y 19 de la CN,

El art. 18, en tanto garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y papeles privados, obligando al Congreso a que determine “…en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Texto correlativo al principio general del artículo siguiente (19), en cuyo resguardo se determina la garantía de la inviolabilidad, oponible a cualquier extraño, sea particular o funcionario público, con sólo límite en el orden, la moral pública y el derecho de terceros (CSJ doc. Fallos: 306:1892; 308:254; 306:1752; “VVS y otro s/ contrabando” (causa n° 9255) del 22/2/05; también Bidart Campos, G. “Tratado Elemental de Dcho. Constitucional Arg.” T I p. 254; Pierini-Lorences redefinen el derecho a la intimidad como derecho humano esencial que tiene prelación por sobre el derecho a la información, “Derecho de Acceso a la Información” p. 36).

Normas fundamentales que, como bien lo indica la demanda, concuerdan con los documentos internacionales incorporados a nuestra Constitución y que tienen jerarquía superior a la legislación nacional (art. 75 inc. 22 CN; Declaración Americana de los Derechos del Hombre (arts. 9, 10 y 12), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17 ap. 1 y 2); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11)).

La protección de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (junto con la del domicilio), fue objeto de celosa interpretación por parte de nuestros constituyentes y de la Corte Suprema.

A los constituyentes, describe la CSJ, no se les ocultaba, cúanto de la plenitud del hombre, cúanto de su libertad de expresión y cúanto de lo que hoy se llama “privacidad”, estaba en peligro a falta de la mentada “inviolabilidad”. De allí, que fueron especialmente elocuentes y precisos. No bastó a su juicio, con la simple remisión a una ley reglamentaria. Remitieron “…si, a un acto del Congreso… pero exigiendo…” que éste “…contuviera, no sólo la determinación de los “casos” en que pudiera procederse a la “ocupación” de la correspondencia, sino también los “justificativos” de tal autorización”.

Quizás, por ello, desde antiguo, la CSJ considera estos derechos y garantías vinculados a la inviolabilidad, en términos sustancialmente entrañables, calificándolos como derecho “básico” o “fundamental” de la persona humana “…porque ambos atributos constituyen la esfera inviolable de la vida privada, que da mayor sentido a la libertad personal”(Fallos 306:1892; 308:1392, 1428 y 1475; 318:1894).

La importancia del derecho protegido conmina pues, a la sanción de una norma motivada y fundada, lo que, insisto, en la ley 25.873 estuvo ausente.

Es más, la Corte (siempre muy estricta cuando se trata de normas que cercenan la libertad personal), requiere que la ley se encuentre, por exigencia constitucional, “…singularmente fundada” (CSJ Fallos: 306:1892; 318:1894, en especial voto concurrente de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano; Baeza “Exégesis de la Constitución Argentina” T. I p. 284/5; Gelli M.A. “Const. de la Nac. Arg. Com y Conc.” 2da Ed. P. 176/178), lo que, no cumplió la ley 25.873.

Es que, al ordenar captar y derivar comunicaciones, de usuarios y clientes, para su observación remota por terceros y registrar sus contenidos durante 10 años (arts. 1 y 2), lo hace incumpliendo, en forma absoluta, las exigencias apuntadas.

No motivó ni fundó sus prescripciones, menos aún, “singularmente” (como lo exige la CSJ). Tampoco distingue casos, oportunidades o situaciones. No impone límites (a supuestos delictuales), ni garantiza la confidencialidad o secreto de la información.

La ley no precisa si el almacenamiento y conservación requiere orden previa de Juez competente (en materia penal u otras); tampoco alude a orden fundada, ni discrimina fundamentos (por ejemplo, en razones de seguridad de estado o la investigación de un delito); sin que la derivación y/o genérico reenvío que el legislador hace a “…la legislación vigente…” (donde no se priorizan fines ni se individualiza norma alguna) alcance para tener por cumplidos los estrictos mandatos constitucionales antes descriptos. Máxime, de cara a la falta de debate previo expuesta.

Tampoco intenta explicar y/o menos aún justificar, el extenso plazo de conservación de los registros; sin que a ello tampoco obsten las razones de oportunidad mérito o conveniencia aducidas por el informe del PEN, pues sólo alcanzan carácter dogmático. Máxime, ante las omisiones hasta ahora señaladas.

Todo parece indicar, que es el apoderado del PEN, quien pretende disimular alguna de las omisiones descriptas.

Lo hace, por ejemplo, al afirmar “…que los contenidos de las misivas serán guardados en forma secreta…, y su acceso… sólo procederá con orden de Juez con competencia o del Ministerio Público…”, en el marco de una investigación (fs. 54).

La forma secreta no se menciona en el texto de la ley, y la competencia que debe ostentar el Juez y/o que medie investigación en marcha, tampoco.

Tales distinciones, debieron ser articuladas por la norma y no por el apoderado judicial; quien carece de autoridad pública y de competencia para sancionar leyes (doc. Heiland Liliana “Proceso Contenciosoadministrativo y condiciones de admisibilidad” LL 1985-D-758/65). Máxime que:

a) No se clarifica “debidamente” a quiénes está dirigida la norma (Fernández Delpech, H, ob ya citada).
b) No se incluye indicación alguna sobre los términos técnicos empleados, lo que contribuye a ensombrecer su escueto texto. Tampoco discrimina servicios incluídos y/o menciona alguno excluído, si lo hubiere.
En España, hace pocos años, la ley 34/02 “Sociedad de la Información y de comercio electrónico”, excluyó de su “ámbito de aplicación” a “…los servicios prestados por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas y los servicios prestados por abogados y procuradores en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa en juicio” (art 5). Asimismo, se dedicó la “Disposición adicional primera” al “significado de los términos empleados por esta ley”.
c) Hay peligrosos puntos donde, aún los “datos de tráfico” anudan a los “contenidos”.
Por ejemplo, y tal como teme el actor, cuando se almacenan los sitios web que recorra como internauta, cuando se informa sobre el origen y destino de las páginas de Internet que eventualmente visitó, visite o visitará; cuando se almacenan las personas a las que envía email y/o de quienes recibe. Asimismo, cuando efectúe compras y ventas on line y/o proyecte y/o concrete negocios por el mismo medio.
d) No hay resguardo específico para la protección de las personas en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de los datos personales; lo que debió hacerse, aún cuando las nuevas tecnologías en la materia, también inserten nuevos riesgos para el resguardo de datos personales y para la intimidad. Más aún, ante el riesgo cierto de que esa información sea utilizada para fines muy diferentes a aquéllos para los cuales pareciera haber sido sancionada.

La directiva 58/2002 CE del Parlamento Europeo y del Consejo consideró necesario “…que el nivel de protección de los datos personales y de la intimidad ofrecido a los usuarios de los servicios …sea el mismo, con independencia de tecnologías utilizadas…”. Dispuso que “los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad de las comunicaciones y de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. En particular, precisó, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo… cuando tal limitación constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada …para proteger la seguridad nacional… la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas a que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 95/46/CE. Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado”.

5°) Como se vio frente a lo que el derecho comparado nos ofrece con precisiones, y a modo de cautelas reales y efectivas, las falencias de la ley, no resisten un análisis serio. La dicotomía es demasiado evidente.

En nuestro país, el legislador abdicó de sus poderes, desoyó expresos mandatos constitucionales e instrumentó un sistema que desconoce y altera la esencia de las garantías y derechos básicos descriptos, sembrando temor y desconfianza en los potenciales afectados, en el caso, en el actor; lo que vulnera, principios y límites que hacen a la esencia misma del Estado de Derecho y debe evitarse.
Máxime que, dada la particular naturaleza del daño temido, su eventual reparación (una vez producido) sería muy difícil o imposible, por tardía.

6°) La cadena de falencias logra su broche de oro con la autorización otorgada al Poder Ejecutivo para que reglamente las “…condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones…”.

Más allá, de las oscuridades que siempre existieron y aún existen en materia de delegación legislativa (Muñoz, Guillermo “Aspectos Administrativos de la Reforma Constitucional Argentina” en Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo), lo cierto es que, de cara a las abdicaciones antes descriptas, –sobre todo en materia de seguridad para el usuario y/o cliente– el legislador no pudo , válidamente “subautorizar” y/o “subdelegar” materias reservadas por la Constitución, en los términos en que lo hizo. El exceso legislativo –nuevamente por omisión– aparece patente. Es que:

a) La ley no indicó si la reglamentación pendiente, tendría sustento en el art. 99 inc. 2 o en el art. 76 de la Constitución (como, con relación al art. 76 de la CN, lo hizo, por ejemplo, al sancionar la ley 24.414). El PEN, por su parte, entendió que lo hizo con sustento en el art. 99 inc. 2° de la CN, pues, así lo consagró el hoy suspendido dec. 1563/04 (ver último párrafo de sus considerandos).
b) El art. 99 inc. 2 de la CN refiere a la norma secundaria que complemente y/o ejecute la ley, en su desarrollo particular; a la norma tendiente a reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley (CSJ Fallos 142:432; 246:349; 304:1901; entre otros; Baeza ob. cit. P. 340/342; Gelli, M.A. ob. cit. p. 693/4; Badeni “Límites a la delegación legislativa” rev. LL 23/8/01).
No podría admitirse la reglamentación en dichos términos pues las omisiones descriptas impiden que el Ejecutivo regle pormenores; no puede el PEN complementar lo que no tiene parte principal y/o no fue definido o estructurado por la ley. Tal como lo señaló la CSJ, existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla (doc. CSJ “Fallos” 316:2624)”.
c) Tampoco podría considerarse, válidamente efectuada la delegación, en los términos del art. 76 de la CN. Solución hoy constitucionalmente admitida, pero como excepcional, sensiblemente limitada y de interpretación restrictiva (Badeni, Gregorio “Límites de la delegación legislativa” LL 23/8/01; Bidart Campos “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Arg.” T VI pag. 345/348; Bianchi, A “La delegación legislativa”; Teorías de los Reglamentos Delegados en la Adm Publica” 1990; Comadira “Los Reglamentos Delegados” en Acto Adm. y Reglamento” Ed RAP 2002, entre otros).

Basta leer los términos en que quedó redactada la norma para notar que el legislador no fijó límites materiales ni temporales como le exige la CN.

No fijó plazo para que el PEN cumpla en reglamentar y tampoco sentó base alguna. Situación que, en su caso, nos ubica ante una “delegación en blanco”, prohibida por nuestra Carta Fundamental. Contraria, además, a la reserva de ley que respecto a la regulación del correo también consagra el mismo Cuerpo Fundamental (en la terminología constitucional, “correo” es sinónimo de comunicación privada, ya sea epistolar, radial, telefónica o por cualquier otro medio no público: Badeni “Instituciones de Derecho Constitucional” p. 290).

En suma, aún en esta hipótesis, habría un claro exceso en la delegación (por omisión). El Congreso, nuevamente desbordó los límites que la Constitución fijó.

7°) Todo lo hasta ahora expuesto deja sin ningún sustento y arrastra la inconstitucionalidad de la reglamentación instrumentada por el decreto PEN 1563/04.
Más aún, si se enfoca el problema de cara a lo que el Juez Muñoz refería como “desvalorización del derecho”. Sensación, que se nos suele transmitir viendo al Derecho tan sólo como un obstáculo formal a decisiones políticas o técnicas, que son las que, en definitiva, deben prevalecer. Sea con respaldo legal o al margen de él (ob. cit. “Potestad Reglamentaria” pags. 131/141).

Es que, en el caso, se invierte palmariamente, el esquema del poder normativo del Estado. Como se vio, a la huidiza y desnuda estructura de la ley, el Poder Ejecutivo pretende acoplar –a título de reglamento secundario que complementa la ley y con cita del art. 99 inc. 2 de la CN-, una amplísima expresión normativa que actualiza aquél viejo y central problema del derecho público, cual es, insisto, el atinente a la distribución del poder normativo.

Basta para ello, con sólo visualizar el primer artículo del decreto 1563/04. Se ocupa allí el Poder Ejecutivo (no el legislativo) de “adoptar definiciones” de las palabras y/o locuciones empleadas por la ley.

Por todo ello y porque me incluyo entre aquellos para los que el Estado de Derecho significa algo que orienta a trabajar en su perfeccionamiento (Bachof, Otto “Jueces y Constitución” Civitas, en especial, pag. 68).

FALLO:

1) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por Ernesto Halabi, con costas (art. 68 CPCC).

En consecuencia, declarando la inconstitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 1 y 2) y del decreto 1563/04.

2) Regulando los honorarios del patrocinio del actor en la suma de $ 5.000 (arts. 6, 7, 9, 37 y 38 Ley Arancel).

Establécese en $ 50 la contribución prevista en el art. 62 inc. 2° de la ley CABA 1181, debiendo acreditarse su pago mediante formulario CASSABA, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 80 de la ley citada.

3°) Regístrese y notifíquese. Oportunamente archívese.

Liliana Heiland
Juez Federal