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María Fernanda Castellano Terz
Profesora de Derecho de las Comunicaciones
en las Universidades de San Andrés y Católica Argentina

Introducción. Un poco de historia

La cuestión de las escuchas telefónicas o interceptaciones ordenadas en procedimientos judiciales o administrativos suscitó, desde la privatización de ENTel, sucesivos conflictos entre Telefónica, Telecom y el Estado –tanto la SIDE como los jueces- que finalmente fueron re-encauzados por el Decreto 1801/92, que dispuso en su art. 1º que la Dirección de Observaciones Judiciales (llamada también “D.O.J.”) de ENTel -por entonces, ya “en liquidación”- pasase a depender de la SIDE, que en lo sucesivo cumpliría con los requerimientos del Poder Judicial para la interceptación de comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectuasen por esos circuitos.

Dejando de lado los arts. 2, 3, 6 y 7 de este Dec. 1801/92, que contenían medidas de infraestructura y organización [1], sí es importante su art. 4º, que facultaba la SIDE a convenir con las licenciatarias de servicios de telecomunicaciones la utilización de las instalaciones, equipamiento, líneas telefónicas y cualquier otro rubro que hiciese al cumplimiento de las responsabilidades transferidas.

En ese art. 4º, tras la modificación del Decreto Nº 333/97, se preveía que las prestadoras sólo podrían percibir los costos en que hubieren incurrido, y en caso de desacuerdo su valor sería fijado por la Secretaría de Comunicaciones [2].

Resta agregar que en el art. 5° del Decreto 1801/92 se facultó al Secretario de Inteligencia de Estado para establecer con los distintos prestadores de servicios de telecomunicaciones las modalidades técnicas por las que se efectuarían las interceptaciones.

En ejecución del referido Decreto, la Resolución 209/2000 del Ministerio de Infraestructura y Vivienda, aprobó las tarifas mensuales del servicio denominado "Líneas de Observaciones Judiciales", para todas las empresas licenciatarias prestadoras del servicio básico telefónico (local y larga distancia) actuales y futuras, que quedaron establecidos en $ 81,70 para clave urbana y en $ 238,45 para cada clave interurbana.

Para completar este panorama debemos señalar que la ley 25.520, cuyo Título VI regula diversos aspectos de la Interceptación y Captación de Comunicaciones, manda en su art. 18 que cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial [3].

Por el art. 19 de esta ley 25.520 se ha establecido que la autorización judicial debe ser requerida por el Secretario de Inteligencia o el funcionario en quien se delegue expresamente tal facultad, por ante el juez federal penal con competencia, jurisdiccional, a cuyo fin se tendrá en consideración el domicilio de las personas físicas o jurídicas cuyas comunicaciones van a ser interceptadas o la sede desde donde se realizaren si se tratare de comunicaciones móviles o satelitales.

Cabe acotar que las actuaciones serán reservadas en todas las instancias y los plazos procesales en primera instancia, tanto para las partes como para los tribunales intervinientes, serán de veinticuatro horas.

Es remarcable que la autorización se puede conceder solamente por un plazo no mayor de 60 días que caducará automáticamente, salvo que mediare pedido formal del Secretario de lnteligencia o funcionario en quien se haya delegado tal facultad y fuera otorgada nuevamente por el Juez interviniente, o la Cámara respectiva en caso de denegatoria en primera instancia. En este caso se podrá extender el plazo por otros 60 días como máximo cuando ello fuera imprescindible para completar la investigación en curso. Vencidos esos plazos, el juez debe ordenar la iniciación de la causa correspondiente o en caso contrario la destrucción o borrado de los soportes de las grabaciones, las copias de las intervenciones postales, cablegráficas, de facsímil o cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de aquéllas [4].

La Ley 25.873 y su decreto reglamentario

Por esta ley, publicada el 9 de febrero de 2004, se agregan tres nuevos artículos a la ley 19.798, que implican nuevas obligaciones a las licenciatarias de telecomunicaciones, sea de telefonía o de otros servicios, más allá de las previstas en la ley 19.798 y en los decretos y reglamentos vigentes.

Esos artículos 45 bis, ter y quáter fueron reglamentados por el Decreto PEN 1563/04, publicado el 9 de noviembre de 2004, lo que agrava sustancialmente las obligaciones de los licenciatarios de servicios de telecomunicaciones respecto de las que tenían hasta entonces. Cabe señalar que la reglamentación es sumamente amplia y pretendidamente exhaustiva, pero su grado de detalle es tal que en algunos casos llegan a desdibujarse las obligaciones de los prestadores.

Por el nuevo artículo 45 bis a la Ley 19.798: "Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán soportar los costos derivados de dicha obligación y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los días del año. El Poder Ejecutivo Nacional reglamentará las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público."

La redacción del artículo genera la duda acerca de qué implica exactamente "...disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten..."

Tampoco es claro hasta qué lugar o punto físico se impondrá esa obligación, porque el “punto terminal” no se ha definido y de allí que pueda discutirse a cargo de quien estarán los enlaces entre las centrales de cada empresa y el ente de interceptación, los equipos de almacenamiento, por ejemplo.

Estos temas han sido reglamentados por el Dec. 1563/04, y en base al mismo hay que determinar el volumen de los costos extraordinarios causados a las empresas, y así podrá evaluarse su constitucionalidad: porque aunque en general puede presumirse la confiscación subyacente en este deber de colaboración gratuito, puede ocurrir que la Corte considere que forma parte de los deberes ya previstos tácitamente en la ley 19.798, en el Pliego 62/90 y en el Decreto 764/00. Solamente en el caso de que el monto involucrado sea excesivo, podría configurarse una violación constitucional, en la línea de la jurisprudencia tradicional de la Corte en materia de tasas y gravámenes.

Los requerimientos de escuchas deben seguir cumpliendo con los requisitos actuales, y no parece haber cambios en este aspecto.

El artículo 45 bis de la ley 19.798 es reglamentado por el artículo 2 del Dec. 1563/04, que incluye algunos conceptos que mantienen la falta de precisión indicada.

Entre las vaguedades o faltas de precisión indicadas se encuentran –por ejemplo en el inciso a)- los conceptos de “información inherente” e “información asociada” a las telecomunicaciones. La segunda se encuentra definida en el Decreto pero su definición es tan amplia que no es claro a qué se alude con “información inherente” como algo distinto de la “asociada”. Esto parecería ser una cuestión simplemente semántica, pero al no estar definida la información “inherente”, podría llegar a requerirse más aún de lo que se establece en el decreto, con lo que se crea una inseguridad para los prestadores, que puede redundar o bien en un exceso o defecto de información o en alguna incursión en responsabilidad.

El inciso b) referido a la utilización de herramientas o recursos técnicos de que deben disponer los licenciatarios, presenta una carga adicional y costosa para los licenciatarios desde varios puntos de vista:

• Económico: Al tener que “disponer” los licenciatarios del software o hardware específico desde el momento en que determinado equipamiento o tecnología debe ser utilizado. Con esto queda aclarada la duda de en cabeza de quién quedan los costos vinculados a la captación y escucha, ya que es evidente que, para el decreto, deben soportarlo los licenciatarios.
• Temporaria: Si la autoridad interviniente (entendemos que será la CNC) debe realizar las pruebas técnicas operativas y aprobar el equipamiento con carácter previo al comienzo de su uso, esto puede llegar a demorar las decisiones empresarias y las innovaciones que los licenciatarios deseen implementar.

El artículo prohibe incorporar arquitectura de redes, tecnología o equipamiento que impida la interceptación en forma remota de las comunicaciones o servicios que pudieren entorpecer, limitar o disminuir dicha interceptación. Esta norma es grave, ya que la amplitud de este inciso puede llegar a hacer peligrar la incorporación de nuevos servicios, perjudicando, en aras de la seguridad y la lucha contra el delito, a los clientes en general y al derecho que estos tienen de contar con nuevas tecnologías o servicios.

Por otra parte, desde el punto de vista de la señalización se amplía la exigencia actual [5] respecto de los servicios de telefonía de larga distancia internacional y de los montados sobre redes inteligentes.

Cabe dedicar un párrafo al extensísimo y complejo inciso j), el cual determina las consecuencias y efectos que deben producir las interceptaciones. Su complejidad obliga a que sean las empresas involucradas, las que, caso por caso, evalúen las posibilidades, tiempos y costos involucrados.

Parece razonable desde el punto de vista legal, por su parte, la decisión de que los recursos deben estar disponibles las veinticuatro horas del día y los trescientos sesenta y cinco días del año, dado el bien jurídicamente tutelado, que impide que existan “baches” de información.

Respecto de los costos involucrados, la redacción utilizada por el PEN no podría haber sido más amplia, en el sentido de determinar que todos los costos, salvo el del personal propio de la Dirección de Observaciones Judiciales son a cargo de los licenciatarios.

Es el órgano del Estado el encargado de indicar el lugar de observación remota, facultad que impide predecir su real alcance, y podría llegar a conspirar con la celeridad y brevísimos plazos de las respuestas solicitadas.

Por su parte, el artículo 45 ter de la Ley 19.798 dice que "Los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente. La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años."

Sin perjuicio de que también en este caso los montos involucrados deberán ser evaluados con precisión, este artículo no supone cambios significativos respecto del sistema actual, salvo que se interprete que "registrar" supone la acepción de verificación y control, y no meramente el "tomar razón". Lo lógico sería que la palabra se interprete como "tomar razón" sin que se ponga en cabeza de cada compañía la carga exorbitante de controlar la veracidad de los datos denunciados por cada cliente.

En este aspecto debe tenerse en cuenta que:

a) en los sistemas de telegestión o gestión a distancia, los datos son declarados por quien invoca ser el futuro cliente, sin que la empresa constate o verifique nada. El sistema viene funcionando de esa manera y debiera seguir haciéndolo, ya que la ley 25.873 no permite suponer que se haya derogado la libertad de los prestadores en este aspecto.

b) con relación a los clientes que devienen tales por la adquisición de tarjetas o equipos que les permiten mantener su anonimato, si bien esta ley no impide de hecho la comercialización en las formas actuales que permiten ese fenómeno, esta sí ha quedado impedido por el dictado de la ley 25.891 que exige la necesidad de registración.[6]

c) el eventual abuso en el pedido de datos podría configurar un caso de ilegitimidad, aunque en general se considerase que esta nueva ley es constitucional, lo cual es en sí mismo opinable.

La reglamentación de este artículo en nada innova respecto de la obligación de la empresa de corroborar de alguna manera los datos que les informan sus clientes, por lo que, salvo el hecho de mantener 10 años la información (que genera costos que pueden ser importantes) esto no afecta la actividad de los licenciatarios.

Siguiendo con el análisis de esta ley, debe tenerse en cuenta que el artículo 45 quáter de la Ley 19.798 dispone que "El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros, de la observación remota de las comunicaciones y de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones."

A nuestro entender se trata de una norma innecesaria y redundante, porque todas las personas, físicas e ideales, incluido el Estado, son responsables por los daños y perjuicios que generan. Se ha querido dejar aclarado el punto, para aventar quejas empresarias, pero es poco o nada lo que se concede: solamente aclarar algo que ya estaba claro.

Vale acotar que el art. 45 quater no incluye a los daños sufridos por los licenciatarios, lo cual puede provocar discusiones al respecto, ya que por ejemplo, podría ocurrir que el particular damnificado demande a la empresa y no al Estado, que el Juez rechace la defensa empresaria de convocatoria a ese Estado y que se condene a la prestadora, que luego al reclamar al Estado podría verse ante el argumento de que ese art. 45 quater la excluye de los acreedores a indemnización. Consideramos que el estado también será responsable en estos casos, lo diga o no la norma que analizamos.

La reglamentación del artículo 45 quáter nada agrega a los criterios generales de responsabilidad del Estado o de los particulares –incluidos los licenciatarios. La pretendida capacidad de “declinar” responsabilidad será materia de discusión en cada caso y poco cambia que esté prevista o no en el decreto reglamentario.

Hasta aquí la reglamentación de la ley 19.798. A continuación el Decreto incorpora una serie de normas formales que hacen a la aplicación - tiempo de implementación y de respuesta-. De tratarse de obligaciones de cumplimiento imposible o excesivamente oneroso, podría llegar a cuestionarse la legalidad del decreto.

Según el artículo 5º del Decreto, los prestadores deberán adecuar el equipamiento y tecnologías que utilizan para la prestación de los servicios de telecomunicaciones antes del 31 de julio de 2005, otorgándose sólo en casos excepcionales un plazo de gracia, el cual no podrá extenderse en ningún caso más allá del 30 de septiembre de 2005.

Las únicas salvedades a la pauta temporal expuesta serán: (1) La relativa a las modificaciones y adecuaciones tendientes a dar respuesta a los requerimientos de información registral, las cuales deberán hacerse efectivas en un lapso improrrogable de 90 días hábiles y (2) La relativa a las tecnologías y equipamiento incorporados con posterioridad al Decreto, cuyo cumplimiento será obligatorio desde su implementación.

En cuanto a los plazos de respuesta, la materia en juego hace que sean brevísimos, haciendo el artículo 6 una diferenciación entre tipos de requerimientos: Así,

a) Los requerimientos de interceptación calificados como "urgente", deberán hacerse efectivos en forma inmediata, con los tiempos mínimos que técnicamente resulten necesarios para la implementación de la derivación y b) Los restantes requerimientos de interceptación deberán hacerse efectivos en el plazo de un día a partir de la recepción del requerimiento.

c) Por su parte, los requerimientos relativos a los datos filiatorios de usuarios de servicios vigentes deberán ser respondidos de inmediato.

d) Los requerimientos de información calificados como "urgente", correspondientes a telecomunicaciones que están siendo observadas, y relativos al período de observación o a los 30 días anteriores al pedido, deberán ser respondidos de inmediato.

e) Los restantes requerimientos de información, calificados como "urgente" según el período comprendido deberán ser respondidos en los siguientes plazos:
- De hasta 3 meses anteriores al requerimiento: en el término de una hora.
- Entre 3 meses y 2 años: en el término de 6 horas.
- De más de 2 años: en el término de 2 días.

f) Los restantes requerimientos según el período comprendido, deberán ser respondidos en los siguientes plazos:
- De abonados conectados y relativos al período de intervención: en el término de 1 hora.
- Del mes del requerimiento: en el término de 1 día.
- De más de 3 meses y hasta 2 años: en el término de 2 días.
- De más de 2 años: en el término de 5 días.

Como dijimos, estos plazos deben ser analizados directamente por las áreas técnicas y administrativas de la empresa para determinar la factibilidad de su cumplimiento.

Por último, el régimen sancionatorio del artículo 7 del Decreto, no escapa a las normas generales sancionatorias dictadas a partir del Decreto 1185/90 y sus modificatorios.

Unas líneas sobre la Resolución de la Secretaría de Comunicaciones N° 40/04

En forma contemporánea a la publicación de la ley 25.873, el Boletín Oficial publicó el 16 de febrero la resolución Nº 40 de la Secretaría de Comunicaciones.

Cabe hacer especial hincapié en que esa resolución no puede considerarse la “reglamentación” a la que se refiere el art. 1º de la ley 25.873 o 45 bis de la ley 19.798, ya que no implica que el Poder Ejecutivo nacional haya fijado “...las condiciones técnicas y de seguridad que deberán cumplir los prestadores de servicios de telecomunicaciones con relación a la captación y derivación de las comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público."

En rigor, la resolución 40/04 implica el ejercicio de la facultad de reglamentación que posee el P.E.N. y sus organismos dependientes, aunque es opinable su validez, por las cuestiones que desarrollamos a continuación.

La Resolución Secom 40/04 Y EL ART. 2º DE LA LEY 25.873

La contemporaneidad entre la ley 25.873 y la Resolución 40/04 así como la ausencia de referencia a la ley 25.873 en el Visto y en los Considerandos de la resolución analizada, nos lleva a concluir que no se condice la resolución con la reciente modificación de la ley de telecomunicaciones, siendo que sí parece hacerlo con la ley de hábeas data 25.326.

En efecto, esta resolución no parece haber cumplido el art. 2º de la ley 25.873, porque este artículo prevé la obligación de registrar y sistematizar datos como un acto hacia el futuro y no como una obligación con 15 años de retroactividad, que es lo que se desprende de la lectura literal del art. 1º de la Resol. Secom 40/04.

La Resolución Secom 40/04 y la Ley 25.873

Como dijimos en el párrafo anterior, la Resolución SC 40/04 está fechada el 13 de febrero de 2004, pero tiene la curiosidad de que en sus “Vistos” no refiere a la ley 25.873, al menos de manera explícita.

Refiere sí al artículo 42 de la Constitución Nacional, a la Ley Nº 19.798, a la Ley Nº 25.326 y a su Decreto Reglamentario y al Decreto Nº 764/00, pero como dijimos, no a la ley 25.873, por lo que si la ha tenido en cuenta debemos entender que ha sido dicho tácitamente, por ser esta ley la fuente de los arts. 45 bis, ter y quater de la Ley de Telecomunicaciones.

De hecho, ratifica la sospecha que esta resolución no ha tenido en cuenta a la nueva ley, el texto de su 10mo. Considerando, que dice “Que, sin perjuicio de lo que oportunamente establezca el Poder Ejecutivo en relación con la propuesta legislativa aprobada en fecha 17 de diciembre de 2003, resulta procedente establecer una inmediata tutela sobre los mencionados registros.”

La “propuesta” legislativa es en realidad una ley sancionada y no una mera propuesta: esa sanción ocurrió el 17 de diciembre de 2003 y su promulgación tuvo lugar el 6 de febrero de 2004, por lo que no hay proposición alguna sino sencillamente, una ley vigente. Asumimos que no existiendo la categoría jurídica de “propuestas legislativas” se ha tratado de un mero giro literario del autor de los Considerandos, que en realidad quiso afirmar que la Resol. 40/04 sí conoció el dictado de la ley 25.873 pero no implica su reglamentación.

La Resolución Secom 40/04 y el Dec. 1185/90

Un aspecto a destacar es que hubiera sido muy valioso que la Secretaría de Comunicaciones hubiera cumplido con el Decreto 1185/90 con carácter previo a la emisión de la resolución, porque si bien ha actuado a raíz de una propuesta efectuada por el titular de la Secretaria de Seguridad Interior (según surge del primer Considerando) y ha habido un análisis conjunto con la Secretaria Ejecutiva del Consejo de Seguridad Interior del Ministerio de Justicia y con la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Secretaria de Inteligencia, no se ha realizado el procedimiento de consulta a los interesados fijado en el artículo 30 del Decreto.

Es importante destacar que, aunque se discutiese la aplicabilidad directa de esta norma a la Secom, la prudencia aconseja escuchar a las empresas prestadoras en materias de implican conocimientos muy específicos, no fácilmente asequibles siquiera al Estado.

La Resolución Secom 40/04 y los arts. 19, 28 y 29 de la Constitución

En el 4to. Considerando se hace una referencia explícita pero genérica a “Que los preceptos aludidos en el Visto, tienden a establecer una serie de pautas orientadas a materializar de un modo eficiente y eficaz, las tareas vinculadas con la capacitación y monitoreo de las comunicaciones de las redes públicas de telecomunicaciones.” agregándose en el siguiente considerando 5to. “Que en este orden, se ha intentado preservar los datos filiatorios y domiciliarios de los clientes y la información asociada a las comunicaciones cursadas por los operadores.”

A ese respecto debemos remarcar que no es claro el significado de la frase “tareas vinculadas con la capacitación y monitoreo de las comunicaciones de las redes públicas....”: quizás se haya querido aludir a la capacitación del personal o a la mejora de calidad de los servicios, pero nada de esas actividades tiene que ver con los registros que son la materia de la Resolución 40/04.

Más sentido tiene la frase si se la restringe a “...las tareas vinculadas con ...(el)...monitoreo de las comunicaciones...” que sí ha sido la preocupación de la ley 25.873, aunque también debe serlo el presentar la privacidad de la población: de generalizarse las prácticas a que tienden esa ley y esta Resol. 40/04, la privacidad de la ciudadanía será historia.

Cuando el art. 19 de la Constitución dispone que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” establece precisamente nuestro derecho a la privacidad, que desaparecería con registros como el que nos ocupa, ya que todas nuestras comunicaciones quedarán registradas en alguna memoria poderosa y allí se podrá tener la seguridad que el Estado quiera dar o la inseguridad de nuestra privacidad a la que nos quiera someter. Esto es medular y nunca debe ser olvidado cuando se evalúan la racionalidad y la constitucionalidad de estas normas.

Es sabido que por el art. 28 de la Constitución, “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” que es precisamente el riesgo que conllevan la ley 25.873, la Resol. 40/04 y las demás normas que se dicten a este respecto.

Es evidente que “...preservar los datos filiatorios y domiciliarios de los clientes y la información asociada a las comunicaciones...” facilitará la gestión de la Secretaría de Inteligencia y eventualmente la de los jueces que requieran datos de telecomunicaciones, pero a la vez puede configurar una hipótesis de facultades extraordinarias en los términos del art. 29 de la Constitución, ya que privaría a toda la población de la confidencialidad propia de un sistema de telecomunicaciones, al menos tal como ha funcionado hasta enero de 2004.

Lo dicho se hace evidente al leer el 6to. Considerando, que aclara “Que se entiende por información asociada toda aquella que permite individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones como ser, registros de tráfico de telecomunicaciones, identificación y ubicación del equipo de telecomunicaciones, y en los supuestos de comunicaciones celulares, celda, sector, radio de acción de la celda y todo otro elemento que permita establecer técnicamente su existencia y características, tales como hora de inicio, finalización, duración, entre otros.”

O sea que con las normas que se están imponiendo, todo será sabido menos el contenido de la telecomunicación, de donde se está entrando en un conflicto muy complejo con las citadas normas constitucionales y, en un nivel inferior, con el art. 18 de la ley 19.798, donde se dispone que “La correspondencia de telecomunicaciones es inviolable” y que “Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente.”

Se trata de un conflicto, porque esa inviolabilidad implica, según el art. 19 de la misma ley, “...la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos.” Y es por ello que “Las personas afectadas a los servicios de telecomunicaciones están obligadas a guardar secreto respecto de la existencia y contenido de la correspondencia de que tengan conocimiento en razón de su cargo.” Como dice el art. 20 e incluso “Toda persona que de cualquier manera tenga conocimiento de la existencia o contenido de la correspondencia de telecomunicaciones está obligada a guardar secreto sobre la misma con las excepciones que fija la presente ley.” como agrega el art. 21, ambos de la citada ley.

En suma, mantener durante 10 o 15 años el registro de toda esa “información asociada” supone sentar las bases de una invasión concreta, real, actual y no meramente potencial de la intimidad de toda la población que utilice teléfonos, por el hecho de poder perseguir a la delincuencia. Algo muy loable pero que no puede ser logrado a costa de la privacidad de un país entero.

Nadie puede dudar de las brutales violaciones a nuestros derechos que significan la ominosa delincuencia cotidiana y los atentados que sufrió el país en 1992 y en 1994, pero de allí a sacrificar la privacidad de nuestras vidas individuales, hay un largo trecho.

Se trata, obviamente, de un tema opinable, pero que al menos no debe ser asumido sin más como la única solución posible.

Además, es menester decir que la referencia del noveno Considerando al artículo 23 de la Ley de Protección de Datos Personales Nº 25.326, puede llevar a la equivocada conclusión de que las telecomunicaciones cursadas por las redes públicas, su emisor, su destinatario, su fecha y lugares y su duración, son “...los datos personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente...”: Esto no es así, ni debe ser así, salvo –insistimos- que se considere que la privacidad de todos y cada uno de nosotros debe ser sacrificada en el altar de la seguridad del Estado.

La regla de la privacidad es tan superior a meras leyes, decretos o resoluciones que estas normas generarán conflictos de enorme complejidad. Por ejemplo, aunque los prestadores se vean liberados de responsabilidad civil (algo que como vimos en el análisis preliminar anterior, no es necesariamente así), ¿qué ocurriría si un cliente requiere al prestador que no se registren los datos exigidos por la Secretaría de Comunicaciones? ¿El prestador debe obedecer una orden cuya validez puede ser objetable? ¿O debe requerir instrucciones específicas a ese organismo? ¿O debe iniciar una acción meramente declarativa? Debe recordarse que cada prestador es, frente a su cliente, responsable de la privacidad impuesta por los arts. 18 a 21 de la ley 19.798 que no han sido derogados ni expresa ni tácitamente por la ley 25.873 y que naturalmente, no pueden serlo por una mera resolución administrativa.

La Resolución Secom 40/04 y sus obligaciones

De acuerdo al art. 1º de la ley que analizamos, “Los Prestadores de Servicios de Telefonía Local, Larga Distancia Nacional e Internacional, del Servicio de Radiocomunicaciones Móviles (SRMC), del Servicio de Telefonía Móvil (STM), del Servicio de Comunicaciones Personales (PCS) y del Servicio Radioeléctrico de Concentración de Enlaces (SRCE), deberán tomar los recaudos necesarios para conservar inalterados los datos filiatorios de sus clientes y registros de tráfico de telecomunicaciones existentes desde el 1º de enero de 1989.”

Dado que como ha dicho desde siempre nuestra Corte Suprema, toda norma debe interpretarse de manera tal que se propenda a su validez y eficacia, debemos asumir que la referencia al 1º de enero de 1989 es válida solo en la medida en que:

(a) el obligado existiese como persona, lo cual deja a CRM Movicom Bellsouth como único obligado por todo el período, ya que no pueden considerarse abarcados Impsat, la ex - ATT (eventualmente, como continuadora de Keytech) y a Comsat, por sus operaciones de transmisión de datos anteriores a 1990, dado que no brindaban servicios de telefonía ni fija ni móvil;

(b) el obligado efectivamente hubiese recibido de su predecesor los datos que se le ordena conservar, aspecto medular para Telecom y Telefónica, que recibieron poco y nada de ENTel;

(c) el obligado no hubiese destruido esos antecedentes antes del dictado de esta Resol. 40/04, ya que bien podía haber procedido así antes de ahora.

Incluso cabe tener presente que los datos de clientela de ENTel eran pésimos, ya que los carísimos cargos de cambio de titularidad por un lado y las transferencias ilegítimas y ocultas de línea por el otro, llevaban a que buena parte de los servicios figurasen a nombre de personas inexistentes o fallecidas o mudadas, todo lo cual obligó al sistema de “pago y cambio de titularidad” con el que Telefónica y Telecom trataron de y lograron, en alguna medida, sanear sus registros de clientes.

Otra cuestión es por cuánto tiempo deberían conservarse los registros de 1989 en adelante: ¿por diez años más?, es decir, que a diferencia de los 10 años fijados en el artículo 2° hay registros de 1989 que deberán mantenerse hasta 2014, es decir por ¿25 años? Un absurdo.

Según el art. 2º “Los Prestadores a los que se refiere el Artículo 1º de la presente, deberán conservar los datos filiatorios de sus clientes y los registros originales correspondientes a la información asociada a las telecomunicaciones, generados a partir de la entrada en vigencia de la presente y por el término de diez (10) años.” No puede saberse aún si es posible y qué costo implica esto, lo cual redundará directamente en la razonabilidad o no de la medida.

De acuerdo al art. 3º “Por información asociada debe entenderse toda aquella que permita individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones, tales como registros de tráfico, identificación y ubicación del equipo utilizado y todo otro elemento que permita establecer técnicamente su existencia y características.” Esto no aporta claridad sobre el texto de la ley 25.873 y merece un mayor detalle y rigor técnico, para evitar el establecimiento de obligaciones excesivamente onerosas, complicadas y eventualmente estériles de cara al objetivo que se quiere lograr.

En conclusión, creemos que esta ley ha sido inspirada por la mejor de las intenciones pero, desgraciadamente, olvida que el Estado y con él, las leyes, existen para garantizar derechos que, de ser negados, invalidan la existencia de ese Estado y esas leyes en cuanto tales, como lo tiene dicho en varias oportunidades la Corte Suprema norteamericana.

La privacidad, la confidencialidad y el secreto de las comunciaciones son una garantía que día a día se hace mas necesaria, ante el incremento geométrico de la potencia de los equipos que pueden interceptarlas y conocernos en aspectos que cuando nos organizamos como nación, dejamos librados sólo a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados.

[1] Transfirió a la D.O.J. los bienes de ENTel que ella venía usando, así como las partidas presupuestarias del caso y autorizó otros aspectos de detalle. También se autorizó al Secretario de Inteligencia de Estado a delegar en el Director de Observaciones Judiciales las facultades conferidas en los artículos 4° y 5° del Decreto.

[2] En marzo de 1998 Telecom y en julio de 1998 Telefónica, suscribieron sus respectivos convenios con la SIDE, referidos a las Líneas de Observaciones Judiciales, basadas en costos relacionados al Servicio de Línea Directa de Voz.

[3] Tal autorización debe formularse por escrito y estar fundada indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar.

[4] Art. 20.

[5] Ver Res. SC 124/02.

[6] Art. 2 ley 25.891. Las empresas que comercialicen equipos o terminales móviles, deberán registrar y sistematizar los datos personales, filiatorios, domiciliarios, que permitan una clara identificación de los adquirentes. En caso que los adquirentes sean personas distintas del usuario, o personas jurídicas, u organismos del Estado, se deberá indicar la identificación del usuario final en los términos precedentemente indicados. Estas previsiones se cumplirán aun en aquellos casos en que los equipos se habiliten sólo para su uso con créditos provenientes de tarjetas para telefonía celular.