Proyectos DeCyT 2012-2014

Código

DCT1224

Título

Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur: ¿camino a un Tribunal de Justicia?

Director

Andrea Mensa Gonzalez

Correo electrónico del Director: andremensa@hotmail.com

PALABRAS CLAVE

Mercosur
Tribunal de Justicia
Solución de Controversias

RESUMEN

En cualquier proceso de integración el tener un sólido sistema de solución de controversias constituye un pilar fundamental del mismo. El sistema de solución de controversias en el Tratado de Asunción está contemplado en su Anexo III como un régimen provisorio, que se circunscribía a controversias entre “Estados Partes.

Más tarde, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado segundo del Anexo al Tratado de Asunción se elaboró un régimen de solución de controversias que fue aprobado mediante el Protocolo de Brasilia con fecha 17 de Diciembre de 1991, entrando en vigencia el 22 de Abril de 1993. El mismo consta de un preámbulo y 36 artículos y ha sido ratificado por los cuatro países del Mercosur. Este Protocolo no necesito de una ratificación especial, ya que por integrar el Tratado de Asunción, fue suficiente su plegamiento con el mismo

El 17 de Diciembre de 1994, fue acordado en Ouro Preto, Brasil, el protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur, que cuenta con un anexo referido al “Procedimiento General para reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur”, conjuntamente con el Art. 43 de dicho tratado. Actualmente, el Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR se encuentra regulado en el Protocolo de Olivos, firmado el 18 de febrero de 2002 y vigente desde el 1 de enero de 2004 cuya principal innovación fue la creación del Tribunal Permanente de Revisión como órgano principal del sistema.

RESUMEN DE LOS RESULTADOS DEL PROYECTO:

El actual Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR, regulado en el Protocolo de Olivos, continúa siendo un débil régimen de administración de justicia comunitaria. Las numerosas y esporádicas modificaciones introducidas al Régimen Transitorio no han logrado desarrollar un órgano jurisdiccional que obre como factor de integración comunitaria, tanto en el orden interno, como en el internacional.

Es por ello que si bien, gran parte de la comunidad académica que investiga este fenómeno, considera fundamental y oportuna la institución de una Corte o Tribunal de justicia; no debemos dejar de analizar los motivos políticos, económicos y hasta culturales que han dilatado este proceso.

En este marco, podemos diferenciar dos grandes corrientes de pensamiento para abordar la cuestión. Por un lado, están aquellos que aclaman el pronto establecimiento de una “Corte del MERCOSUR” fundamentando que no puede idearse un Mercado Común sin un ordenamiento jurídico y no puede existir un ordenamiento jurídico eficaz si no existe un Tribunal de Justicia que obre como instrumento de garantía de la legalidad y de interpretación uniforme del derecho originario y derivado del proceso de integración. De esta forma, es en el afianzamiento de los principios fundamentales del sistema, donde el rol de la Corte resulta imprescindible para uniformar el derecho y evitar que los Estados miembros determinen unilateralmente el ámbito de las obligaciones y responsabilidades asumidas en los tratado de integración y en las normas que se dicten en su consecuencia[1].

Por otro lado, encontramos quienes son reticentes a una pronta enmienda normativa, ya que entienden que una eventual modificación legislativa al vigente sistema de solución de controversias, si bien necesaria, no solucionara la falta de voluntad política de algunos países del bloque en desarrollar y mantener un órgano con las características mencionadas. En este sentido, autores como DreyVon Potobsky[2], realizando una síntesis comparada de los distintos sistemas de integración, afirma que en el proceso de integración el derecho tiene una función de regulación, pero que no debe caerse en la falacia del "juridicismo" bajo la creencia de que los problemas pueden resolverse mediante medidas jurídicas de carácter formal. Y aquí es donde los otros motivos deben ser analizados.
Teniendo en cuenta ambas posturas, desarrollare los argumentos que distintos autores han planteado acerca de la conveniencia o no de establecer un Tribunal supranacional.

En primer lugar, entre quienes abrazan el proyecto de una “Corte internacional”, se esgrimen argumentos de tipo “estructuralistas”, por llamarles de alguna forma. Autores como Barra[3], Scotti[4], Feldstein de Cardenas[5], y Dalla Vía[6], afirman que las principales deficiencias institucionales del MERCOSUR, tales como: el carácter intergubernamental de los órganos, el procedimiento para la toma de decisiones, la incorporación del derecho derivado a la normativa interna de los Estados Partes y la jerarquía en los ordenamientos nacionales, se deben a la falta de un mecanismo de resolución de controversias que contemple diversas acciones y vías según los distintos tipos de reclamos y conflictos que puedan suscitarse.

Hablamos de fundamentos “estructuralistas” ya que juristas como Barra, realizando un análisis comparativo con el sistema comunitario europeo, postulan que el éxito del mismo se debe a la existencia, ab initio, de una clara estructura jurídica expresada en normas emanadas de instituciones formalmente establecidas y garantizadas por la actuación del Tribunal de Justicia Comunitario. Desde esta lógica, BARRA argumenta que cuando flaqueo o se desvió la voluntad política, el Tribunal restableció las reglas de juego. Por lo tanto, la juridicidad es la nota de esencia del sistema comunitario llevada a cabo mediante el desarrollo de una “ingeniería jurídica”.[1]

Otros autores como Fernandez Arroyo y Dreyzyn de Klor[2] centran su crítica en torno a la estructura institucional sobre la que se apoya el MERCOSUR, su carácter intergubernamental. Por su parte, Feldstein De Cardenas, Scotti, Rodriguez, Baez Pena y Medina en un artículo, titulado “El tribunal arbitral de revisión del MERCOSUR: ¿más de lo mismo?”[3] , han adjetivado al MERCOSUR como un proceso "power-oriented", puesto que las relaciones de poder predominan sobre las reglas jurídicas. Y postulan que el principio de seguridad jurídica sobre el cual debe estar cimentado el proceso integratorio, no puede alcanzarse con la entrada en vigor de la normativa que conforma su derecho de integración en distinto tiempo en cada Estado Parte, como así tampoco, por la distinta interpretación que de las normas de integración efectúen los tribunales de cada Estado Miembro.

Por los argumentos expuestos, los autores mencionados, no confían en que un sistema arbitral como el actual sea el más adecuado, ya que al carecer de una sede fija y modificarse su constitución, no unifica la jurisprudencia, sino que, por el contrario tiende a su dispersión creando constantes contradicciones. Para ello, estiman conveniente la actuación de un tribunal jurisdiccional que permita la formación de una jurisprudencia uniforme que brinde previsibilidad y seguridad jurídica a los operadores económicos[4].

Por último, Perotti y Ventura[5] señalan la imperiosa necesidad de contar con una jurisdicción especializada en materia de interpretación de normas y fundamentan su postura desde la óptica de la falta de uniformidad que se observa en el MERCOSUR. En este articulo los autores afirman que en el modelo mercosureño, la importancia de la actividad judicial a nivel interno cobra una trascendencia adicional toda vez que, a diferencia de otros esquemas de integración, la ausencia de un Tribunal de Justicia transforma a los respectivos tribunales nacionales en última instancia, definitoria de la interpretación y de la aplicación del Derecho del MERCOSUR. Así dan cuenta de las infinitas posibilidades de que una norma del MERCOSUR sea interpretada y aplicada en cada Estado miembro de manera diferente a como lo ha sido en otro Estado del bloque, cabiendo la posibilidad de que existan tantas interpretaciones definitivas del mismo ordenamiento regional, como órganos judiciales supremos haya[1].

En lo que se refiere a quienes encuentran una mayor resistencia al establecimiento de un sistema más adecuado a las necesidades actuales encontramos variados motivos. Para comenzar, encontramos autores como O'Keefe, Thomas, presidente de una consultora en cuestiones legales americana llamada “MERCOSUR Consulting Group, Ltd.”, quien tal vez adoptando una postura extrema, sostiene que pareciera “no tener sentido” para el MERCOSUR contar con un tribunal permanente con características similares a la de la U.E. o la Comunidad Andina hasta que los países integrantes del bloque se decidan respecto del futuro del mismo. Y que si bien uno de los mayores reclamos es la falta de un tribunal permanente, el sistema de solución de disputas actual ha sentado precedente aunque el mismo no sea vinculante para los siguientes conflictos. En palabras textuales O'Keefe ha dicho[2]:

“Despite their ad hoc nature, however, the arbitral decisions have, to date, "created a body of law that, even if not binding precedent as would be the situation of the jurisprudence of a tribunal similar to the European [Court of Justice], it is cited as a foundation in subsequent decisions and incorporated therein, thereby supporting a unitary interpretation of obligations flowing out of the regional integration process.
Furthermore, it does not appear to make any sense for the MERCOSUR to have a permanent court of justice similar to the E.U. or Andean Community models if the countries of the MERCOSUR are still unclear as to what they want to do with their integration process.

Accordingly, until MERCOSUR actually becomes a full-fledged common market, the current system with the new Permanent Tribunal of Review established under the Protocol of Olivos appears more than adequate for MERCOSUR's present condition as a very imperfect customs union.”

Si bien lo citado merece un análisis más profundo, podemos admitir que las voluntades políticas, en cuanto al futuro del MERCOSUR, no son unánimes. Y se requerirá mucho más que un simple acuerdo para que un tribunal con las características que planteamos tenga un futuro exitoso. Más, podemos criticar, lo dicho por este jurista americano desde el punto de vista cultural. Debemos entender que quien lo analiza está inmerso en un sistema legal anglosajón, el “Common Law” donde el rol del “precedente” y su fuerza vinculante son muy distintos que en el derecho continental. Y lo más llamativo aun es que ninguno de los países que integran el bloque posee un sistema legal con principios fundados en la importancia del precedente.

Por su parte, WELBER Barral[1] es otro defensor del sistema actual. Miembro de la lista de árbitros del MERCOSUR, reconoce que el Protocolo de Olivos ha significado gran un avance desde la perspectiva de reglas procedimentales aunque no haya introducido alteraciones significativas al sistema. En sus conclusiones, destaca como un gran avance el rol del Tribunal Permanente de Revisión, inspirado – según este autor – en la sistemática adoptada por la OMC; cuyo órgano de apelación sirve como instancia uniformizadora de reglas multilaterales y que han nivel internacional, para este autor ha dado un muy buen resultado[2].

Por último, no debemos dejar de abordar el problema que implica un tribunal supranacional para países como Brasil y Uruguay. Ellos no reconocen, en principio, en sus ordenamientos jurídicos internos competencia jurisdiccional a otros tribunales que no sean nacionales.

Al respecto el grueso de la doctrina brasilera considera “inadmisible deferir competência a um tribunal supranacional” [3] y la minoría, haciendo una amplia interpretación de las leyes internas, sostiene que la constitución de un tribunal supranacional en nada afectaría la soberanía nacional.[1]

Nogueira Da Silva[2] entiende que a primera vista, para que realmente sea viable la aceptación de una Corte Supranacional, el art. 5 de la constitución brasilera debería sufrir una reforma. Sin embargo, algunas consideraciones son necesarias. En primer lugar, existen reglas consagradas en el derecho internacional, y más, en el párrafo único del art. 4[3] de la Constitución brasileña que establece en su “Párrafo Único” como un objetivo a ser alcanzado por la República Federativa del Brasil, "el desarrollo económico, político, social y cultural de los pueblos de América Latina, a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones".

De esta forma, todo lo que contribuya a la integración y capacitación de la comunidad aludida, es constitucional.

Concluyendo que, nada afectaría a la soberanía brasileña, la eventual creación del el Tribunal del MERCOSUR, supranacional, e integrado por juristas de todos los países miembros en proporcionalidad perfecta.

BIBLIOGRAFÍA SURGIDA DEL PROYECTO:

CÁNEPA, M., “La regulación argentina de la competencia consultiva ante el TPR: utilidad de la misma”, Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, Año 2, Nº4, 2014.