Proyectos DeCyT 2012-2014

Código

DCT1210

Título

¿Más allá del ius in bello? La regulación de los conflictos armados en la historia del ius gentium y los límites del DIH como régimen autónomo frente a las otras ramas de un Derecho Internacional Público 'fragmentado'

Director

Emiliano J. Buis

Codirectora

Natalia Marina Luterstein

Correo electrónico del Director: ejbuis@yahoo.com

PALABRAS CLAVE

Fragmentación
Derecho Internacional
Conflictos Armados

RESUMEN

La 'guerra' ha sido objeto de regulaciones jurídicas desde tiempos remotos, pero se reconoce teóricamente que ha sido recién durante los últimos siglos que el conjunto de normas jurídicas que conocemos como "Derecho Internacional Humanitario" (DIH) se transformó en una rama del Derecho Internacional Público (DIP) con cierta autonomía. Sin embargo, es preciso señalar que, más allá de las críticas tradicionales, el DIH tiene limitaciones que ponen en tela de juicio su consideración como rama autónoma y, en muchos casos, debe ser leído a la luz de otras ramas del DIP que regulan también —aunque de modo indirecto quizás— situaciones de conflictos armados (ej. el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Penal, el Derecho Internacional de los Refugiados, el Derecho del Mar, el Derecho de las Inversiones o incluso las normas del ius ad bellum). Esto permite concebir, por un lado, que existen reglas de DIH que difícilmente podrían aplicarse de forma adecuada sin recurrir, de modo integrador, a esas otras ramas de la disciplina; por el otro, que muchas veces estas ramas requieren ser interpretadas a partir de su interacción con el DIH.

A pesar de su importancia para comprender de modo global el contenido del DIP aplicable a situaciones graves de violencia armada, lo cierto es que las interacciones y tensiones que se producen entre estos diferentes sistemas específicos de reglas (tradicionalmente concebidos de forma aislada) no han sido estudiadas por la doctrina en toda su dimensión. En ese marco de reflexión, y dado que resulta imprescindible aportar perspectivas novedosas en torno de la problemática, este proyecto se propone discutir en una dimensión histórica la naturaleza de las normas aplicables a la situación de conflicto armado, explorando su carácter y contenido. Así planteado, este trabajo permitirá, en primer lugar, poner en discusión los límites del DIH como rama autónoma y, en segundo lugar, poder reinterpretar la problemática teórico-práctica de la fragmentación como característica determinante del DIP actual.

BECARIO DE INICIO

Nombre y apellido: Sabrina Frydman

Título de la investigación de la beca: : La autosuficiencia del Derecho Internacional Humanitario frente al Derecho Internacional Penal: la "fragmentación" sustantiva e institucional y el caso de las normas de responsabilidad en materia de reclutamiento de niños soldados

Resumen:

Sabemos que el Derecho Internacional Humanitario (en adelante, DIH) en la actualidad enfrenta grandes desafíos como consecuencia de la llamada "fragmentación" del Derecho Internacional Público. En particular, se genera una interacción inescindible entre el DIH y el Derecho Internacional Penal (en adelante, DIPenal). Es posible preguntarse, entonces, si las finalidades que persigue cada rama del Derecho Internacional son pasibles de combinación. Partiendo del debate en torno a la identificación del DIH como rama autosuficiente, es lícito plantearse cuáles son las ventajas y desventajas de tomar una u otra postura al respecto, y de que manera influiría en la relación entre estas dos ramas del Derecho Internacional. Se ha elegido, como caso de estudio, el crimen de reclutamiento de niños soldados.

La hipótesis de trabajo consiste pues en resolver el siguiente planteo: en el escenario de un Derecho Internacional sustancial e institucionalmente fragmentado se produce una interacción esencial entre el DIH y el DIPenal; entonces, si entendemos que cada rama es autónoma y tiene objetivos propios, ¿de qué manera se traslada dicha interacción a la realidad? Más precisamente, ¿de qué manera afecta esta interacción a las normas de responsabilidad en materia de reclutamiento de niños soldados?

Considerando esta pregunta como guía, y entendiendo que su respuesta dependerá de una evaluación comparativa entre la interacción del DIH y el DIPenal tanto en la teoría como práctica, los objetivos del trabajo propuesto son:

1) Evaluar en qué afecta la problemática de la fragmentación, tanto sustantiva como institucional, en la interacción teórica entre el DIH y el DIPenal. Para realizarlo, debemos:

(a) definir el concepto de “fragmentación”;

(b) marcar los márgenes del DIH, por un lado, y del DIPenal, por el otro;

(c) problematizar los puntos (a) y (b) a fines de esfumar los márgenes, cuestionando su existencia teórica.

2) Realizar el análisis comparativo mencionado, evaluando las consecuencias reales de la fragmentación en materia de reclutamiento de niños soldados. Tendremos en cuenta, entonces:

(a) en qué consiste el crimen de reclutamiento de niños soldados, tanto desde el DIH como desde el DIPenal;

(b) cómo se traduce esa interacción en la definición de reglas de responsabilidad; y

(c) en qué medida la fragmentación afecta, positiva o negativamente, la persecución de tal crimen.

Como lo hemos señalado, la fragmentación es un fenómeno tanto sustancial como institucional. Aunque claramente diferenciables, en la práctica tal escisión se complejiza, particularmente en el empleo del DIH que realizan los tribunales penales internacionales. Tal interacción es fundamental para comprender el proceso mediante el cual las reglas del DIH se ven complementadas por un DIPenal que, con el fin de atribuir responsabilidad, precisa y delinea algunas de las normas que regulan el conflicto armado.

En particular, estas reflexiones serán focalizadas, como hemos visto, en las normas de responsabilidad en materia de reclutamiento de niños soldados.

En definitiva, resulta interesante preguntarse cuáles son las ventajas y desventajas, tanto teóricas como prácticas, de que se entienda al DIH y al DIPenal como rama autosuficientes. Poniendo, como lo hemos planteado, especial atención en la interacción entre estas dos ramas en materia de reclutamiento de niños soldados, ¿en qué medida nos encontramos en condiciones de argüir a favor de un DIH no autosuficiente, en tanto su carácter complejo y “complementario” respecto del DIPenal, contribuye a la consecución de sus fines?

La metodología propuesta consiste, en primer lugar, en dar cuenta de los trabajos ya existentes sobre la materia. Creemos que será posible encontrar autores que hayan analizado diferentes aspectos de los que aquí se han propuesto (fragmentación por un lado, relación DIH-DIPenal por el otro), pero no conjuntamente, ni con el fin último de realizar un cuestionamiento respecto de la autosuficiencia del DIH. Con este nuevo prisma, el paso siguiente consistirá en observar la interacción entre DIH y DIPenal respecto del crimen de reclutamiento de niños soldados, mediante un estudio pormenorizado de sentencias de tribunales penales internacionales (en particular, teniendo en cuenta la reciente resolución por parte de la Corte Penal Internacional del caso Lubanga). Será interesante cuestionarse de qué manera el DIH se ha visto transformado por el DIPenal, si es que esto ha sucedido, considerando a la praxis tribunalicia un eslabón fundamental en la evolución del derecho internacional consuetudinario.

El siguiente cronograma estima, combinando tareas simultáneas, la distribución temporal de las tareas que se consignan en el presente proyecto.

Actividad	Meses
	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12
Relevamiento de fuentes existentes sobre las materias en cuestión (fragmentación, interacción DIH-DIPenal, crimen de reclutamiento de niños soldados)	x	x	x
Definición del fenómeno de la fragmentación en la relación DIH-DIPenal			x	x
Relevamiento de sentencias de tribunales penales internacionales sobre el crimen de reclutamiento de niños soldados				x	x	x
Análisis pormenorizado de las sentencias, a fin de determinar de qué modo han contribuido a la definición de las normas de responsabilidad aplicables al crimen en estudio					x	x	x	x	x	x
A partir de las conclusiones del punto anterior, evaluar la autosuficiencia del DIH frente al DIPenal										x	x	x
Elaboración del informe final											x	x

RESUMEN DE LOS RESULTADOS DEL PROYECTO:

Al revisar y poner en tela de juicio los cuantiosos estudios que sostienen, sin mucha reflexión crítica, que el llamado “derecho internacional humanitario" (DIH) es una rama autónoma (self-contained) del derecho internacional público (DIP), el proyecto se ha ocupado de mostrar que el DIH tiene limitaciones que ponen en tela de juicio su consideración como rama "independiente" y, en muchos casos, debe ser leído a la luz de otros regímenes del DIP que regulan también —aunque de modo indirecto quizás— situaciones de conflictos armados. Esta propuesta permitió concebir, por un lado, que existen reglas de DIH que difícilmente podrían aplicarse de forma adecuada sin recurrir, de modo integrador, a esas otras ramas de la disciplina; por el otro, que muchas veces estas ramas requieren ser interpretadas a partir de su interacción con el DIH.

A pesar de su importancia para comprender de modo global el contenido del DIP aplicable a situaciones graves de violencia armada, lo cierto es que las interacciones y tensiones que se producen entre estos diferentes sistemas específicos de reglas (tradicionalmente concebidos de forma aislada) no habían sido estudiadas por la doctrina en toda su dimensión. En ese marco de reflexión, en este DECyT se discutió —desde el marco teórico de la fragmentación sustantiva e institucional— la compleja naturaleza de las normas aplicables a la situación de conflicto armado, explorando su carácter y contenido en el seno de diferentes corpora normativos complementarios, tales como el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional penal, el derecho internacional de los refugiados, del medio ambiente, del mar, de las inversiones, del desarme o incluso las normas del ius ad bellum).

En términos históricos, se concluyó además que —antes incluso de la teorización moderna del DIP como sistema y del DIH como régimen autónomo diferenciados de los órdenes internos— la creación de sus normas no surgía (como sugiere el modelo westfaliano) del acuerdo entre Estados soberanos, mediante cooperación en un ámbito descentralizado: todo lo contrario, el proyecto ha demostrado en qué medida sus reglas se originaban en los mismos principios y procedimientos (i.e. la voluntad de imposición a los otros de criterios y pautas propias) que caracterizaban la superioridad del “Estado” –y la consecuente subordinación que éste establece– a nivel doméstico.
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