Reformas al arbitraje de inversiones: ¿hacia un nuevo paradigma?
Reformas al arbitraje de inversiones: ¿hacia un nuevo paradigma?
El 9 de diciembre el Observatorio de Arbitraje Internacional y Derecho de las Inversiones Extranjeras organizó el webinar Reformas al Arbitraje de Inversiones hacia un nuevo paradigma que contó con la participación de Catharine Titi (Universidad Paris II Panthéon-Assas); Katia Fach (Universidad de Zaragoza); Michael Waibel (University of Viena) y María Alejandra Etchegorry (Universidad de Buenos Aires). Moderó Gabriel Bottini.
En primer lugar, Catharine Titi se refirió a la reforma del sistema de solución de controversias en materia de inversiones en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). “Desde hace unos pocos años, la UNCITRAL y en particular el Grupo de Trabajo III, sirve como foro para las negociaciones multilaterales sobre la reforma del mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados”, indicó.
Según el Plan de Trabajo Provisional, las negociaciones podrían concluir en 2026. “La gama de opciones de reforma es tan amplia y variada como lo son las preocupaciones identificadas en la fase anterior de las negociaciones. Destacan dos tipos de reforma: la reforma estructural y la reforma no estructural”, describió. Por un lado, la reforma no estructural se centra en mejoras incrementales del arbitraje entre inversores y estados. Por otro lado, la reforma estructural avanza en el establecimiento de un órgano permanente de solución de controversias.
En relación con lo anterior, presentó dos escenarios. “Uno es que llegará un punto en que se producirá naturalmente una división en la forma de elaborar la propuesta. Y con esto quiero decir que habrá Estados que podrán interesarse en la elaboración de ambas propuestas, reforma estructural o no estructural, pero también otros que no podrán estar trabajando juntos en el mismo sentido. Así que es probable que en una solución multilateral, por ejemplo, un tribunal coexista con otras soluciones multilaterales, por ejemplo, el arbitraje o algún mecanismo de apelación”, remarcó. Y agregó que “también existe una segunda posibilidad, que es que los Estados firmen una convención multilateral que otorgue diversas opciones de solución de controversias como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar”.
Por su parte, Katia Fach aludió a la creación de un Código de Conducta para los/as decisores/as. “Si acudimos a los textos que ofrece CIADI respecto de la figura del árbitro, las referencias que se hacen son escuetas y genéricas. Por ejemplo, los árbitros tienen que gozar de amplia consideración moral e inspirar plena confianza en su y en su imparcialidad de juicio, etc.”, planteó. “Hubo un intento que creo que fue muy interesante de la International Bar Association (IBA) por ofrecerle al sector del arbitraje de inversiones y también al comercial unas directrices, es decir, soft law sobre cómo resolver los conflictos de intereses. En muchos casos las directrices de la IBA han sido citadas en el ámbito de CIADI, pero a la hora de la verdad, se ha subrayado la no obligatoriedad de estas normas”, enfatizó.
Luego expresó que como cualquier otro/a profesional que vive y trabaja en el mundo, los/as árbitros tienen una variedad de complejas conexiones con todo tipo de personas e instituciones. “El gran debate que todavía sigue abierto en el ámbito de la conducta de los árbitros era hasta cuándo o cómo se podía apretar el nivel de exigencia tanto de revelación de información al principio como en el curso del proceso arbitral para estos sujetos, para los árbitros”, analizó. “En definitiva, lo que trasluce es un debate más amplio en torno a la legitimidad del sistema de arbitraje de inversiones”, manifestó.
Desde el año 2017 se discute de una forma muy intensa sobre las características de la reforma del sistema de inversiones. “Dentro de la macro discusión, una de las piezas relevantes es la codificación de la conducta de los antes llamados árbitros, que pasarían a llamarse adjudicators en el contexto de una futura corte multilateral de inversiones”, indicó. Y se refirió a los borradores que presentaron en conjunto CIADI y UNCITRAL. “La tercera y última versión es desde septiembre de este año”, expresó. “No es un código de conducta ni perfecto ni exhaustivo, por lo cual la práctica nos seguirá sorprendiendo con nuevos temas conflictivos que habrá que debatir en el plano doctrinal y resolver posiblemente en el contexto de un tribunal multilateral de inversiones. Este esfuerzo por hacer un código de conducta supone un paso adelante que era necesario para demostrar la legitimidad de esta disciplina del derecho de las inversiones internacionales”, puntualizó.
A su turno, Michael Waibel afirmó que “los debates sobre la legitimidad del régimen de las inversiones se han centrado en los últimos años en la selección de los árbitros. Esos debates se basan en el supuesto de que los decisores no son necesariamente partes neutrales y desinteresadas”.
Sostuvo que algunos de los argumentos de los/as partidarios/as del actual sistema de árbitros designados por las partes se derivan de una concepción particular del arbitraje. “Los defensores de los nombramientos de partes se basan en la concepción tradicional del arbitraje: es una forma privada de solución de controversias”. Por otro lado, indicó que “los defensores de los nombramientos de las partes también sostienen que la capacidad de cada parte de nombrar a su propio árbitro le da la confianza a cada parte de que sus argumentos han tenido una audiencia justa dentro del tribunal”. Y sumó que “un argumento diferente a favor de los nombramientos de partes es que evitan que todos los árbitros dependan de los Estados para su nombramiento”. Seguidamente, analizó las críticas contra el statu quo: la dependencia de los árbitros de la parte en controversia que los/as nombra, los incentivos de carrera y financieros de los árbitros y el vínculo entre los antecedentes de los/as árbitros y los resultados del arbitraje, incluyendo la comunidad exclusiva de árbitros.
Algunos de los argumentos de los/as defensores/as y críticos/as del sistema de nombramientos de árbitros han comenzado a ser objeto de exámenes. “En primer lugar, el historial de nombramientos y laudos sugiere que al menos algunos árbitros se posicionan como árbitros pro inversionistas, otros como árbitros pro estado, mientras que otros se posicionan como neutros. Sin embargo, sabemos poco sobre el papel de los incentivos financieros y de carrera para los árbitros y cómo se relacionan con los resultados. En segundo lugar, hay poca evidencia sobre si, y en qué medida, los antecedentes y las interacciones sociales tienen un impacto. Por último, incluso en ausencia de un sesgo real, algunos críticos sostienen que los árbitros designados por las partes corren el riesgo de ser exhibidos como sesgados”.
Alejandra Etchegorry aludió a la reforma del Reglamento y las Reglas del CIADI iniciada en 2016. “El CIADI le envió una invitación a los Estados miembros para que formularan sugerencias sobre temas y asuntos que ameritaban enmienda. En enero de 2017 se amplió la invitación al público en general y luego la Secretaría del CIADI publicó seis documentos de trabajo”. Este último documento de trabajo marca la culminación de un proceso consultivo de cinco años dedicado a la actualización de las reglas. “La Secretaría del CIADI ha explicado cuáles fueron sus objetivos primordiales al proponer estas enmiendas: modernizar, simplificar y agilizar las reglas utilizando tecnología de la información sobre la base de la experiencia adquirida a través de los casos”, sostuvo. Y agregó que “las enmiendas propuestas mantienen las categorías del Reglamento, las Reglas de actualmente vigentes, pero añaden un conjunto nuevo y autónomo de reglas sobre comprobación de hechos y reglas de mediación”. A continuación, se dedicó a explicar una serie de reglas nuevas que no poseen un equivalente en las reglas actualmente vigentes.
En cuanto a los próximos pasos de este proceso de reforma, Etchegorry sostuvo que la Secretaría ha propuesto cerrar la fase de consulta del proceso de enmiendas y dar inicio a la fase de votación. “El calendario de votación que ha propuesto el CIADI incluye un calendario en el que el 20 de enero les enviaría el formulario de votación a los Estados contratantes, el 21 de marzo sería la fecha límite para el inicio de los votos y si las reglas fueran votadas favorablemente, entrarían en vigor a partir del 1 de junio”, concluyó.
Las palabras finales estuvieron a cargo de la directora del Observatorio de Arbitraje Internacional y Derecho de las Inversiones Extranjeras, Silvina González Napolitano.