Mesa redonda sobre inmunidad jurisdiccional del Estado por actos “iure imperii” y la actuación de tribunales arbitrales extranjeros
José Osvaldo Casás
José Osvaldo Casás
Osvaldo Cesar Guglielmino
Osvaldo Cesar Guglielmino
El 29 de noviembre se desarrolló un encuentro en el que se debatió la “Inmunidad jurisdiccional de los Estados por actos ‘iure imperii’ y la actuación de tribunales arbitrales extranjeros”. La mesa redonda fue organizada por el Departamento de Derecho Público I y por la Procuración del Tesoro de la Nación. A su vez contó con el auspicio de la revista Lecciones y Ensayos. Disertaron los Dres. Arístides Corti (Profesor Titular Consulto de Finanzas y Derecho Tributario), Juan Vicente Sola (Profesor Titular Regular de Derecho Constitucional), Jorge Luis Salomoni (Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo), José Osvaldo Casás (Profesor Titular Regular de Finanzas y Derecho Tributario), y Osvaldo César Guglielmino (Procurador del Tesoro de la Nación). La actividad se motivó en los recientes fallos “Cartellone c. Hidronor” o “Yacyretá c. Eridai” en los que se cuestionó la posibilidad de delegar la jurisdicción por actos iure imperii a tribunales arbitrales extranjeros, entre ellos, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Arístides Corti expresó que este tema compromete los intereses permanentes de la República. Enfocó su disertación sobre cinco puntos: 1) datos económicos concretos sobre los efectos de la renuncia a la soberanía y la exclusión en el marco del modelo neoliberal; 2) el mito de la igualdad jurídica de los Estados; 3) el enfoque constitucional; 4) los fallos recientes de la justicia argentina y 5) la necesaria legitimación ética y manos limpias en el ejercicio de los derechos y acciones en justicia, incluidos los procesos arbitrales. Sostuvo que los acuerdos extranjeros deben encontrarse conformes al derecho público constitucional argentino. Así, uno de los derechos no enumerados del art. 33 de la Constitución, invocado por los constituyentes de 1853, lo es el derecho natural de los pueblos a no ver vulnerada su soberanía. A su vez, por el art. 116 y 117 CN es jurisdicción obligatoria interna el conocimiento de todas las causas que involucren a la Nación o cualesquiera de las normas federales. En ese sentido, alegó que la delegación de jurisdicción cedida al CIADI constituye un fenómeno totalmente inconstitucional. Rescató el reconocimiento de los jueces argentinos en fallos reciente de la primacía de la jurisdicción interna.
Juan Vicente Sola explicó que el CIADI está dentro del Convenio de Washington de 1965 del que la Argentina es parte desde 1994. Enfatizó que más que concentrarnos en la solución de las controversias debiéramos centrarnos en el contenido de los tratados. “¿Por qué se firmaron estos acuerdos?”. Si siguiéramos la lógica del public choice pareciera que ese gran número de acuerdos se debió en gran parte a la presión de grupos de interés en los 90 para poner un candado a la convertibilidad. Cuando hablamos de estos temas no debemos dejar de lado que se trata de profundas discusiones políticas. Según su visión debemos renegociar estos tratados; nuestro país debe demostrar que tiene otra posición. A su vez propuso redefinir los términos de los acuerdos y reformular las cláusulas de expropiación para que no se vuelvan discriminatorias. Por último, dejó en claro que la política monetaria y las devaluaciones son cuestiones iure imperii que no pueden dejarse a la interpretación de tribunales arbitrales.
Jorge Salomoni sostuvo que es deber de nuestros intelectuales defender a la Argentina. Expresó que la Reforma del ‘94 fue un cambio de paradigma en todo sentido, con consecuencias aún imprevisibles por la primacía de los tratados por sobre las normas internas. Señaló que todas esas reformas no fueron racionalizadas e internalizadas en el discurso jurídico. La aprobación de los tratados vinculados con estas temáticas fueron aprobados casi sin debate parlamentario y hoy la Argentina lleva firmados más de 50 tratados de inversiones recíprocas sin establecer reservas. En el caso concreto remarcó que el interés del usuario de un servicio público puede colisionar con los derechos de propiedad del concesionario prestador. Criticó duramente a los tribunales arbitrales por fraudulentos “porque están formados fraudulentamente por las empresas”. Finalmente, enfatizó que la Argentina debería no sólo plantear la revisión de los laudos sino también establecer la obligatoriedad de una revisión ulterior por una Corte de derechos humanos, porque aquí lo que está en juego es el derecho público.
José Osvaldo Casás, por su parte, recordó la Doctrina Calvo de 1863: igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros; obligación de sujeción de extranjeros a jueces nacionales; abstención de Estados extranjeros de intervenir en las controversias patrimoniales de sus nacionales en terceros países. Rescató luego las investigaciones del Juez Muñoz cuando en 1999 predecía los problemas que podía traer el arbitraje en la prestación de servicios públicos y en que se trata de un privilegio a favor del capital foráneo. Mencionó que hay 33 causas contra Argentina en el CIADI sobre 85 en trámite (Ver http://www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm). A su vez alertó que se han llevado causas tributarias que ponen en jaque la parte coparticipada por las provincias. “No puede privatizarse y transnacionalizarse la justicia tributaria y la recepción de la renta pública”. Finalmente recordó que todos los profesores del Departamento de Derecho Tributario por decisión unánime expresaron la potestad exclusiva y excluyente de la justicia permanente sobre la legislación tributaria.
Osvaldo César Guglielmino manifestó que su experiencia por ahora es que el derecho internacional no es un efectivo vehículo de justicia. Para él, el problema no son los tratados sino la extrema mala fe con que se los está aplicando. Argumentó que se trata de un sistema normativo que tiene una precisión parecida a la del Preámbulo. Hasta ahora viene siendo la imposición del fuerte sobre el débil. Luego, acercó al auditorio un caso actual en donde se comete un alevoso fraude en cabeza de un presidente arbitral. Lo que sustenta el optimismo es el esfuerzo que dedican nuestros representantes trabajando sin descanso para combatir las demandas. “Se nos exige trabajar con transparencia pero nadie trabaja con transparencia; el pedido de confidencialidad sólo opera para ocultar irregularidades”. Finalmente, sostuvo que la PTN debe tener un trato ágil y rápido con las provincias, y a su vez conformar un grupo de procuradores latinoamericanos.