Conferencia de Riccardo Guastini
La identidad constitucional
Conferencia de Riccardo Guastini
El 18 de mayo el Seminario de Teoría del Derecho y Lógica de Normas “Alchourrón & Bulygin” y el Departamento de Filosofía del Derecho organizaron la conferencia “La identidad constitucional”, a cargo de Riccardo Guastini, profesor emérito de la Universidad de Génova, Istituto Tarello per la Filosofia del diritto, Dipartimento di Giurisprudenza, que versó sobre la identidad constitucional.
En primer lugar, Riccardo Guastini indicó que el problema de la identidad constitucional nace con la teoría constitucional del jurista nazi Carl Schmitt. Los límites de la facultad de reformar la Constitución resultan del concepto de reforma constitucional: “Según Schmitt, estos límites derivan no de una regulación jurídica, sino del concepto mismo de reforma constitucional. Según este modo de ver las cosas, una norma jurídica del tipo ‘la reforma de la materia x está prohibida’ o ‘no cae dentro de la competencia de la autoridad de reforma’, esta norma no se deriva de un texto normativo sino de un contexto. Técnicamente, de la definición y, por supuesto, una definición o cualquier otro enunciado puede implicar una norma sí y solo sí es en sí mismo normativo, es decir, si incluye, explícita o implícitamente, expresiones normativas o evaluativas”.
Seguidamente, compartió la definición de reforma constitucional de Schmitt. “Constituye genuina reforma constitucional todo cambio en el texto, siempre que queden garantizadas la identidad y la continuidad de la Constitución, considerada como un todo. Una sedicente reforma constitucional que no presente esta propiedad sería, por definición, no ya una mera reforma o genuina reforma, sino la fuente de una nueva Constitución, quedando la anterior anulada o destruida”, señaló. Y se refirió a esta perspectiva como una concepción sustancialista de la reforma constitucional: “Parece ser la fuente de inspiración de todos, que son muchísimos jueces constitucionales y juristas que hoy en día e incansablemente se preguntan sobre la identidad de la constitución. Se supone, entonces, que el poder de reforma está implícito, como ha escrito un jurista israelí Yaniv Roznai, el poder que reforma está implícitamente limitado por su naturaleza. Limitado, por supuesto, desde el punto de vista sustantivo material, no desde el punto de vista procedimental”.
En ese sentido, retomó algunas observaciones del libro Unconstitutional Constitutional Amendments. “Uno de los argumentos de Roznai es que el poder de reforma está intrínsecamente limitado porque es un poder delegado. Pero me parece a mí que esta característica, la delegación, justifica, por supuesto, los trámites formales de procedimiento, pero no los límites materiales. La idea es que la reforma constitucional no puede llegar tan lejos como para alterar la identidad de la constitución, lo que equivaldría a sustituir la constitución vigente por la constitución nueva”, expresó. "Como consecuencia, el concepto de identidad constitucional es utilizado para construir dos normas constitucionales o meta constitucionales, implícitas, no expresadas, en sentido argumentativo: la primera es una norma que prohíbe la reforma constitucional, incluso producida, cumpliendo con todos sus procedimientos cuando pretende alterar la esencia de la construcción; y la segunda es una norma que autoriza a los jueces constitucionales a declarar la inconstitucionalidad de dicha reforma. Son dos formas distintas”, aclaró.
Estas normas tienen el efecto de desplazar un tanto del poder político, desde el órgano competente de la reforma –normalmente un Parlamento con procedimientos especiales– al juez constitucional. “Se trata de un ejemplo de gris jurisprudencia, es decir, de la mala, en mi opinión; jurisprudencia de conceptos que pretende inferir normas implícitas no ya de los textos normativos, sino precisamente de los conceptos elaborados en sede dogmática. Desde el punto de vista de un positivismo jurídico bien entendido, la idea misma de un límite conceptual a la reforma de la Constitución o a la reforma de cualquier otro acto jurídico es una idea que no tiene sentido. La reforma constitucional jurídicamente solo puede estar sujeta a límites jurídicos no conceptuales”. Por otra parte, afirmó que “un límite jurídico solo puede derivarse de una norma del derecho positivo que lo establezca. Si no existe una norma positiva en este sentido, simplemente no existen límites, los límites implícitos son pura construcción dogmática de normas no expresadas. Entonces, estamos frente a uno de esos casos donde la doctrina no se contenta con hacer ciencia jurídica libre de valores prefiere hacer política del derecho sin mostrarla como tal y ello en contraste con una recomendación de Kelsen expresada muy claramente en este pasaje: ‘la ciencia jurídica no puede ni debe, ni directa ni indirectamente, crear derecho. Debe limitarse a conocer el derecho creado por los legisladores en sentido material, por los órganos de la administración y por los jueces'".
No obstante, reconoció que el problema de la entidad constitucional puede ser tratado como un problema estrictamente teórico, es decir, puramente conceptual. “El primer paso es reconocer que la identidad de la constitución puede ser reconstruida en no menos de cuatro modos diversos. En primer lugar, se puede decir que toda constitución tiene una identidad textual y formal, en el sentido de que no tiene en cuenta el contenido normativo de la propia constitución”, aseveró.
En segundo lugar, cualquier constitución tiene una identidad política. “Toda constitución, por definición, debe contener un conjunto de normas, sobre la así llamada forma del Estado o del Gobierno. No necesariamente una declaración de derechos”.
En tercer lugar, existe una identidad jurídica de la constitución. “Según la cual la norma que establece la reforma, la ley procedimiento de reforma, no puede ser modificada de algún modo legal sino solo de modo extraordinario, con la consecuente alteración de la identidad de la constitución o de su norma fundamental, en un sentido claramente no kelseniano de esa expresión. Nótese que aquí estamos hablando de algunas constituciones no en todas porque no todas las constituciones incluyen necesariamente una norma acerca de la reforma constitucional. Y si falta una norma, tal no sabría decir en qué pudiera consistir la identidad jurídica de la constitución”.
Asimismo, sostuvo que casi todas las constituciones hoy vigentes, especialmente las constituciones europeas de la última posguerra, tienen una identidad axiológica, muy apreciada por los teóricos de la moral o de la interpretación por valores, como dicen algunos juristas italianos. “Y es precisamente es este tipo de identidad que obsesiona a la doctrina constitucionalista y en muchos países a la jurisprudencia constitucional. La idea es que la identidad axiológica de una constitución está conformada por el conjunto de principios y/o valores de justicia que la constitución proclama. O más bien por sus principios fundamentales porque tal vez no todos son fundamentales”, puntualizó. Y agregó que “la idea es que la Constitución no es un mero texto normativo, un conjunto de enunciados, sino una unidad coherente de principios y valores, con lo cual la identidad textual de la Constitución pierde cualquier relevancia. Se supone, por lo tanto, y siguiendo a Schmitt, que el poder de reforma lo puede llevar hasta el extremo de alterar los principios o al menos los fundamentales consagrados en la Constitución sin violar los civiles intrínsecos. Como dice Roznai: ‘El poder de reforma no puede ser usado para destruir la Constitución ni sus principios fundamentales’”.
Asimismo, planteó que la identidad axiológica de la Constitución es algo contingente. “La atribución alrededor del principio fundamental, supremo, caracterizador de la identidad, es algo totalmente arbitrario. ¿Por qué algunas instrucciones constitucionales deberían tener un valor superior a otras? Esta pregunta solo puede responderse con argumentos del derecho positivo. Solo se pueden admitir vagas intuiciones ético-políticas. No veo razones persuasivas para anteponer la identidad axiológica de una constitución a su identidad política por muy frágil que esta fuere”, afirmó. Y añadió que “en la teoría constitucional clásica, una constitución es un conjunto de reglas, no principios, sobre la organización del Estado y sobre la producción jurídica. Los teóricos de la identidad axiológica cometen el error de representar a la constitución más como una especie de filosofía moral, casi una ética normativa, una tabla de valores y no como la arquitectura del ordenamiento jurídico”.
Para finalizar, introdujo dos ideas a modo de conclusiones. “Uno. La única identidad constitucional susceptible de conocimiento axiológicamente neutral es la identidad textual. Dos. Desde el punto de vista del derecho constitucional escrito, que es diferente del derecho doctrinal o jurisprudencial, la reforma constitucional no tiene otros límites que aquellos de procedimiento a menos que existan límites materiales expresos, como en el caso de la Constitución italiana”, enfatizó.
Por último, señaló que el poder de reforma constitucional es lo que se ejerce con las normas constitucionales que lo prevén y lo regulan. “El poder constituyente es el que se ejerce extra ordinem, es decir, en forma ilegal. De modo que cualquier cambio ilegal de la constitución, por marginal que sea, constituye ejercicio de poder constituyente y simétricamente, cualquier cambio legal, por mucho que inspira en profundidad en la Constitución preexistente, constituye ejercicio del poder legal de reforma constitucional. Y aquí la distinción: la identidad de la constitución, excepto quizás la identidad política, no tiene nada que ver”.