Jornada Académica sobre derecho a la igualdad
Gustavo Maurino, Roberto Gargarella, Enrique Bianchi y Roberto Saba
Desde el Iluminismo hasta la actualidad, la discusión sobre la igualdad sigue siendo, aún con todas sus complejidades y matices, un tema pendiente. Reflejo de ello son las constantes conferencias que desde nuestra Facultad se diagraman sobre la cuestión. En este caso, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) organizó una Jornada Académica rescatando el verso de nuestro Himno Nacional “Ved en trono a la noble igualdad”, dando a entender así que el debate por el proyecto igualitario ha estado presente, de algún modo, desde los primeros días.
Primer Panel - La Igualdad en la Teoría Constitucional
Para comenzar, el profesor Roberto Gargarella transmitió algunas conclusiones de su estudio sobre las constituciones latinoamericanas del siglo XIX. La tesis de nuestro expositor fue la siguiente: el constitucionalismo americano nació con una doble promesa igualitaria que poco a poco fue siendo desandada (de derechos contra los privilegios y de autogobierno contra el autoritarismo).
Así distinguió entre constituciones conservadoras, liberales y radicales, pero coincidiendo todas ellas en la ruptura de esa promesa. En las conservadoras había un fiel compromiso elitista y un desprecio por el parlamento. En las constituciones radicales, se veía un respeto al autogobierno pero se renunciaba a la igualdad de derechos. Mientras que los liberales, resaltaban la autonomía e igualdad general, pero dejaban de lado el compromiso con el autogobierno.
“La Constitución Argentina tuvo sin dudas la impronta liberal” —sostuvo. En ella hay una defensa del individualismo fuerte y una distribución de libertades civiles pero no políticas. Finalmente, Gargarella hizo referencia a las dos grandes reformas, a las que calificó de “muy problemáticas”, por haber adoptado dos ideas erradas: el respeto de las tradiciones arraigadas y la sacralización de las cláusulas sustanciales.
A continuación, Enrique Bianchi (Secretario Letrado de la Corte Suprema) se basó en la evolución de la jurisprudencia de la Corte. En ese sentido, explicó que en el enfoque tradicional, el Máximo Tribunal ponía en cabeza del impugnante de la norma la carga probar la inconstitucionalidad de la misma, siendo que había una presunción de constitucionalidad de las normas estatales (v.gr. “Radulescu”,1974, y “Repetto”, 1988).
Luego de esos casos, la Corte fue virando su postura hasta llegar a un enfoque distinto: ahora pone la carga probatoria en cabeza del Estado, protector de la norma atacada, partiendo de una presunción de inconstitucionalidad (v.gr. “Calvo y Pesini”, 1998). Pero no sólo eso, sino que recientemente, según comentó Bianchi, el criterio de los jueces está cada vez más cerca del escrutinio estricto estadounidense, que es un test escalonado de razonabilidad distinto y más restrictivo (v.gr. “Hoft”, 2005).
El panel culminó con la exposición de Roberto Saba (Asociación por los Derechos Civiles –ADC–) distinguió entre dos concepciones posibles de igualdad. La primera tiene que ver con la idea de “no discriminación”, que sólo permite hacer distinciones razonables. Esta postura —explicó— genera presunciones de inconstitucionalidad debido al carácter sospechoso de las distinciones y parecería ser renuente a la aplicación de acciones afirmativas. La segunda, más sociológica, tiene que ver con la “no exclusión”. Esta posición no mira a la persona en forma aislada, sino dentro de un contexto de pertenencia a un grupo. Lo que aquí se sostiene es que una persona no puede ser excluida del goce de un derecho por el solo hecho de pertenecer a un grupo determinado. En este caso, las acciones afirmativas serían más fáciles de justificar.
Saba se preguntó: “¿Son compatibles estas dos concepciones?”. Su respuesta fue que no son siempre incompatibles, pero sí hay casos en que pueden encontrarse en pugna. Por lo pronto, a nuestra Constitución se incorporó el art. 75 inc. 23 de acciones positivas, de modo que ahora la igualdad debe entenderse en complemento con el clásico art. 16.
Segundo Panel - La Igualdad en la Teoría Política
Diana Maffia (Instituto Hannah Arendt) comenzó su disertación dando su enfoque desde una posición feminista. Propuso, en primer lugar, reconciliar las ideas de igualdad y diferencia. Con un tono profundamente crítico, pasó revista de todos los grandes teóricos de la filosofía política (empezando por Aristóteles y siguiendo por Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Rawls, etc.) resaltando que ninguno de ellos se tomó en serio el problema del género como un desafío de igualdad, haciendo incluso en muchos casos —no en todos— una operación de naturalización de las diferencias.
“Ni la democracia griega, ni el Renacimiento, ni el Estado moderno, ni el socialismo real, ni el capitalismo son soluciones”, expresó Maffia, quien exigió la realización de más y mejores acciones afirmativas que al menos sirvan para comenzar a hacer posible la esperanza del Iluminismo.
Por su parte, Eduardo Rivera López (Profesor en la Universidad Torcuato Di Tella) indagó sobre la compatibilidad entre los principios de libertad e igualdad. Citando a James Fishkin, se concentró en los principios defendidos por el liberalismo igualitario: libertad, igualdad y mérito. El principio de libertad significa una autonomía familiar. El principio de igualdad; igualdad de oportunidades. Por último, el principio del mérito exige una relación entre el esfuerzo de la persona y la posición social alcanzada.
Según Fishkin —continuó Rivera López— estos tres principios conforman un trilema porque no se pueden satisfacer todos a la vez. Si se combinan dos, siempre hay un tercero que hay que sacrificar.
“Ese trilema no es tal”, opuso nuestro orador, porque no es verdad que el liberalismo igualitario pretenda la satisfacción de estos principios de un modo irrestricto: “Pensado de este modo relativo, la compatibilidad es posible”.
Cerrando el panel, Marcelo Alegre (Profesor de nuestra Facultad) intentó desmitificar tres objeciones que suelen hacerse a la defensa de la igualdad: la de nivelar para abajo; la de ser una aspiración de envidiosos; y la de sacrificar la libertad.
Para Alegre, en realidad, la idea de igualdad es una afirmación moral: todos los seres humanos son igualmente valiosos. De esta manera, jamás puede haber un desperdicio de recursos, sino un progreso; no se trata de envidia sino de dignidad y justicia; y se trata, al fin y al cabo, de que todos tengamos una mayor libertad para tomar decisiones.
Luego, nuestro profesor hizo una especial mención sobre el rol del Poder Judicial. “No podemos confiar sólo en el juego de mayorías y minorías para lograr una mayor igualdad” —alegó. Sin embargo, se preguntó: “¿Se puede impartir buena justicia aún en situaciones de desigualdad estructural?”. Frente a ese contexto, Alegre propuso crear modos de conversación institucional, nuevos canales y soluciones más efectivas.
Tercer Panel - El principio de no discriminación y sus aplicaciones
Andrea Pochak (Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS-) se refirió especialmente al tratamiento de la igualdad dentro del Sistema Interamericano, al que criticó porque “ha hecho muy poco por el derecho de igualdad”.
Sin embargo, nuestra especialista hizo mención a algunos parámetros establecidos por la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana en torno a la cuestión. Entre las Opiniones Consultivas, destacó la 4/84, la 16/99, la 17/02, la 18/03. También, recientemente, aparecen casos interesantes, como en Nicaragua, Surinam y en República Dominicana, todos ellos del 2005.
Entre los estándares, Pochak comentó que se plantea una distinción entre el principio de igualdad y el de no discriminación. Se discute también si el derecho a la igualdad es un derecho autónomo y se concluyó en que los casos de discriminación no son taxativos sino que resulta posible agregar más al Pacto de San José. Finalmente, los tres requisitos que la Corte y la Comisión admitieron para hacer diferencias legítimas son: que se trate de personas desiguales, que la diferenciación tenga un fin legítimo y que sea razonable.
Posteriormente, Gustavo Maurino (Codirector de ACIJ) indicó que existe una obligación institucional de reparar el estado distributivo actual del país. De modo que aquellos que se han beneficiado de la situación de injusticia, tienen un título menos fuerte para oponerse a medidas redistributivas.
Por otra parte, nuestro orador criticó lo poco que se hace y se piensa desde el ámbito jurídico para paliar la situación de pobreza: “Se supone que el derecho es una herramienta para mejorar la vida institucional”. Así, reconoció en el Poder Judicial un actuar legítimo para intervenir en estos casos, sobre todo en aquellos problemas que requieren soluciones a través de remedios colectivos. Señaló el reciente caso “Verbitsky” como un precedente fundacional en esta materia.
Cerrando las jornadas, Paola Bergallo (Profesora de nuestra Facultad) ilustró sobre una investigación realizada por ella sobre el sistema de elección de jueces federales en Buenos Aires. Revisando los concursos llegó a la conclusión de que se daba una gran desigualdad cuantitativa entre varones y mujeres. Comentó así las justificaciones típicas que recibió sobre el punto: la falta de oferta femenina de trabajo, la falta de ambición y competencia, las diferentes opciones en el plan de vida de la mujer, la discriminación deliberada, el acoso sexual en el trabajo, etc. “Se observa que de la cantidad de mujeres que podrían postularse, sólo el 30% lo hace” —agregó Bergallo.
Finalmente, hizo mención especial a los requisitos curriculares que se exigen para ingresar a la función judicial, de donde surge la falta de un régimen meritocrático de ingreso a los tribunales y la neutralidad del jurado frente a parámetros que en su origen plantean una asimetría notoria de género.