II Jornadas Nacionales de Derecho Procesal - “El Sistema de las Medidas Cautelares, Urgentes y Anticipatorias”
Roberto O. Berizonce y Jorge L. Kielmanovich
Durante los días 13 y 14 de agosto se realizaron en nuestra Facultad las II Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Procesal. El evento tuvo lugar en el Aula Magna y contó, el primer día, con las exposiciones de los Dres. Enrique M. Falcón, Eduardo D. Oteiza, Roberto O. Berizonce y Jorge L. Kielmanovich.
La actividad comenzó con las palabras del Dr. Enrique M. Falcón, quien manifestó que las reglas generales que rigen las medidas cautelares son también de aplicación al embargo, mencionando los tres presupuestos que se tienen que dar para que proceda la misma: tiene que haber una verosimilitud del derecho; existir un peligro en la demora de que se pierda, desvalorice o se haga perder, por actos del deudor, la cosa; y, por último, tiene que prestarse una garantía para el caso en que esta medida sea tomada sin derecho o no corresponda, denominada contracautela.
Del mismo modo, afirmó que las garantías que se pueden pedir son la real, aquella en que se pone a disposición de la otra parte un bien para que sea rematado, vendido o para cubrir las expectativas de esa parte; la garantía personal, que no comprende solamente a la persona individual ya que también la pueden ofrecer los bancos, por ejemplo; y, finalmente, la caución juratoria que existe cuando hay una alta verosimilitud o el peligro en la demora es inmenso y no es necesario solicitar la garantía porque se tiene certeza de la resolución que será dictada, o porque la persona no tiene bienes y nadie le saldrá como garante.
Por otra parte, agregó que las medidas cautelares son provisionales, nunca son definitivas ni en relación a su duración ni contra la cautela que pueda presentarse por ellas, y es ésta una de las características propias que presenta y que la diferencia de las demás instituciones. Luego, aclaró el límite que presentan sobre ciertos bienes o situaciones, como el lecho cotidiano de la esposa y de sus hijos, las herramientas de trabajo, el sueldo en un máximo del 20%, y que tampoco son eternas, “porque terminan, comúnmente, con la sentencia”.
Para concluir, declaró que el embargo “es una medida que se toma para indisponer bienes y limitar las posibilidades del afectado sobre esos” y analizó brevemente los distintos tipos de embargos, como el ejecutivo, ejecutorio, de cumplimiento, flotante, los compuestos y los especiales.
A su turno, el Dr. Eduardo D. Oteiza señaló que todas las legislaciones y sistemas protegen al individuo al reclamársele que cumpla con el derecho, cuando tenga una audiencia frente a un tercero, que éste sea imparcial, y procuran proporcionarle un menú de opciones donde se desarrolle el ámbito de este derecho. De este modo, aclaró que el debido proceso es este menú general de opciones donde posteriormente “la práctica o el legislador lo va a llenar de contenido y va intentar preservar las ideas de ser oído, de justicia, como así también, en el núcleo de las medidas cautelares”.
Acto seguido, enfatizó en la evolución que obtuvo el Derecho italiano en esta materia a partir de la incorporación y reglamentación de las tutelas anticipadas y de las medidas cautelares propiamente dichas, sin obviar que “el sistema italiano funciona mal, aunque tiene una doctrina excelente, pero presenta un juego desastroso entre estos dos”. En lo atinente, lo comparó con el francés y el inglés: el primero consagra un proceso con “sumariedad y acortamiento de los tiempos para lograr una tutela efectiva de los derechos”; y el segundo, procura una vía más rápida que permite una discusión más acelerada de la cuestión a los efectos de llegar a una sentencia. En tal sentido, manifestó que en las crisis económicas, como la que acosó a nuestro país en el 2001, se intenta quitar a las medidas cautelares por la importancia y trascendencia que éstas tienen.
Posteriormente, se refirió a la jurisprudencia de la Corte Suprema relacionada al caso Camacho Acosta de 1997, donde el Supremo Tribunal debió fallar sobre una medida cautelar idéntica a la pretensión principal, a lo que respondió que puede haber cierta identidad en lo pedido en materia cautelar y lo pedido en el proceso principal, y como consecuencia de ello, dicha jurisprudencia es tomada por la Corte de la Provincia de Buenos Aires.
Concluyó su ponencia argumentando que “es importante que la excepción no sea la regla y la aplicación de las medidas cautelares anticipadas sea seria, consecuente y en el contexto esencial del respeto a una garantía fundamental, como es la del debido proceso”.
A continuación, el Dr. Roberto O. Berizonce hizo mención a las medidas de urgencias dentro del proceso de amparo, imaginado éste para ser la garantía de todas las garantías, el cual es un proceso urgente y presenta el derecho a las tutelas preferenciales de los derechos económicos, sociales y culturales, ya que “hoy por hoy se requiere una urgencia en la resolución y en la satisfacción que termina facilitando la ruptura de todas las barreras”. De tal modo, analizó la jurisprudencia existente respecto al derecho a la salud, los derechos sociales, a la educación, el derecho del usuario de servicio públicos como así también a la tutela ambiental y entendió que todos éstos presentan una primacía en cuanto al trato dado por los jueces, cuando hay un riesgo urgente que ponga en peligro la salud, la vida o el medio ambiente, dictando por vía cautelar medidas provisionales como la entrega de medicamentos específicos, suministro de una silla de ruedas, restricción de actividades cuyas consecuencias sean inciertas pero potencialmente gravosas, etc.
Luego, señaló que las medidas cautelares en el amparo colectivo “se miran de otra manera, ya que se denominan conflictos de interés público”, y tienen que realizarse por acciones colectivas. En la misma línea, remarcó el avance que se está produciendo en virtud de la doctrina activista de la Corte Suprema y citó como ejemplos los casos Verbinsky y Beatriz Mendoza. Consecuentemente, aseguró que estos conflictos no tendrían porque judicializarse, pero se presentan ante los tribunales “porque los poderes políticos no hacen lo que tienen que hacer”, como sí lo hicieron los jueces en los dos casos citados anteriormente.
Para finalizar, observó que los litigios de interés público demarcan cuatro líneas: los poderes de ordenación y los poderes de instrucción, la flexibilización de los principios procesales, el método dialogal y público entre las partes y, por último, la sentencia que “es el medio para participar como poder en la construcción de las políticas públicas pero esto no quiere decir que vaya a sustituirlas”.
En último lugar, el Dr. Jorge L. Kielmanovich destacó la importancia de determinar si una medida es cautelar, lo cual es “una de las cuestiones más complejas”, ya que si no es cautelar será apelable con efectos suspensivos dejando de este modo sin sentido a la medida, y todos nuestros ordenamientos prevén que el recurso de apelación es concedido con dichos efectos.
Con respecto al deber de resolver que tienen los jueces, sostuvo que no está de acuerdo con que el juez resuelva inmediatamente todo el caso a costa del debido proceso legal, cuando la solución debe armonizarse, considerando que si una medida es cautelar no hay juzgamiento porque se está resolviendo si existe apariencia del derecho, verosimilitud y si hay peligro en la demora en cuanto a postergar la adopción de la medida.
Por otra parte, aclaró que los presupuestos de las medidas cautelares tienen que ver con la admisibilidad de éstas, ya que dependen de la alegación y de la prueba de la apariencia del derecho y del peligro en la demora, mientras que en el ámbito de familia “raramente se encuentra en la legislación de fondo que se subordine la traba de una medida cautelar sobre personas o bienes, a la alegación y prueba”; advirtió entonces que el único caso está dado en materia de separación y divorcio, donde la ley prevé que si se requiere las medidas sobre bienes y personas en forma anticipada a la demanda, deberá probarse la urgencia.
Respecto a los caracteres que presentan las medidas cautelares, hizo referencia a las decisiones de nuestra Corte que ha dicho que no puede identificarse el objeto de la medida cautelar con el objeto de la petición de fondo pero ha resuelto medidas cautelares que coinciden los objetos pretendidos, mencionando como ejemplo la causa Camacho Acosta. Asimismo, expresó que dichas medidas no se sustancian hasta que no sean adoptadas, mientras que en el ámbito de familia la regla es inversa: el proceso debe sustanciarse salvo que de la sustanciación de la medida pueda derivarse un perjuicio, ya que en estos procesos no se afecta a una de las partes sino a la familia en conjunto.
Finalmente puntualizó que la caducidad de las medidas cautelares en el ámbito de familia no está sujeta al régimen del art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, opinó que “esto no quita que el juez, de oficio o pedido de parte, fije un plazo por aplicación del art.155 del mismo Código, dentro del cual deba promoverse la demanda”.
El panel del segundo día de la jornada estuvo integrado por los Dres. Jorge W. Peyrano (“Tendencias en materia de procesos cautelares y urgentes”), Jorge A. Rojas (“Sistemas de acceso a la tutela anticipada”), Roland Arazi (“Medidas cautelares en la ejecución fiscal”) y Osvaldo A. Gozaíni (“La autonomía de la medida cautelar”).