El paradigma garantista
Ricardo Guibourg y Luigi Ferrajoli
El 17 de abril se realizó la jornada “El paradigma garantista” en el Aula Magna de la Facultad, organizada por Departamento de Derecho Penal y Criminología y la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho.
El primer panel, denominado “Garantismo e Ilustración: Montesquieu penalista”, estuvo a cargo de Dario Ippolito (Universidad Roma III) y los profesores Adriana García Netto y Daniel Pastor.
Daniel Pastor tomó la palabra y agradeció a los profesores invitados, a la Asociación de Derecho de Filosofía y a las editoriales que colaboraron con la organización de la jornada. Luego se dedicó a comentar el libro El espíritu del garantismo, del profesor Dario Ippolito, centrado en el pensamiento de Montesquieu. “Lo primero que logra mostrar es la actualidad que tiene la reflexión sobre el garantismo tal como la hizo Montesquieu y el iluminismo. Es decir, como conjunto de límites jurídicos a todo poder público con fundamento en valores civilizados y democráticos”, planteó.
García Netto también destacó el valor de la obra de Ippolito. “Es un libro que condensa todo lo que quisiéramos encontrar fácilmente en nuestras bibliotecas en cuanto a los principios generales del derecho penal y los principios del derecho procesal penal”, aseguró. “Me ha llamado mucho la atención en cuanto a resaltar precisamente esa exigencia de autonomía para la justicia que era fuertísima en Montesquieu, esta exigencia de que los jueces sean realmente independientes de quien gobierna y hace las leyes. Un principio totalmente básico y actualizado en este momento y que debemos poner en práctica”, enfatizó.
El cierre del panel, estuvo a cargo del autor de la obra en cuestión, Dario Ippolito. El profesor de la Universidad de Roma III afirmó que su trabajo tuvo como intención aportar a la genealogía del garantismo en tanto “filosofía critica del derecho penal que prescribe la limitación jurídica del poder punitivo para la protección de las libertades individuales”.
Su exposición versó sobre el poder punitivo del Estado y el garantismo penal. El poder de castigar es “constitutivamente trágico porque protege amenazando, contiene la violencia en el doble sentido del verbo: la frena y la incorpora (…). Tiene un doble perfil que no disimula, debe intimidar para tranquilizar. Blandir sus armas para desarmar. Es el poder que invocamos en defensa de nuestra seguridad, pero al mismo tiempo es un peligro para nuestra seguridad”, sostuvo Ippolito. En ese sentido, es ingenuo que los ciudadanos se consideren inmunes a las pretensiones sancionadoras del Estado.
Más allá de este carácter trágico, se trata de un poder necesario porque en su ausencia “la vida, la integridad y la libertad de las personas quedarían a merced de la ley del más fuerte”, enfatizó el orador. No obstante, su ejercicio puede degenerar siempre en formas opresivas, puede convertirse en la institucionalización de la ley del más fuerte. “Es por esto que el poder punitivo debe ser limitado a través del derecho a fin de volverlo ajustado a los fines garantistas que constituyen su razón de ser. Esta es la gran lección del descubrimiento de la dimensión civil del derecho penal”, concluyó.
En un segundo bloque, dedicado al “Garantismo y Derecho Probatorio”, expusieron Perfecto Andrés Ibáñez (exmagistrado del Tribunal Supremo de España) y los profesores María Elena Lumiento y Nicolás Guzmán.
Nicolás Guzmán se dedicó a analizar los puntos de desencuentro entre la teoría del kantismo penal y la teoría de valoración racional de la prueba, también denominada: teoría del estándar de prueba objetiva. “Esta teoría se desarrolló muy posteriormente al garantismo penal. Ha generado una enorme producción científica en Europa, Estados Unidos y Latinoamérica. Es una teoría que tenemos que tomar seriamente”, afirmó.
El punto de partida de esta teoría es la crítica al estándar de la prueba para la aplicación de la pena en el proceso penal. “Más allá de toda duda razonable, libre convicción, certeza subjetiva, el estándar de prueba no cumpliría la función para la que están que es indicarle al jurado o a los jueces con precisión cómo sería la prueba de la culpabilidad del acusado. En otras palabras, no cumplen con el requisito cuando la confianza subjetiva del juez está justificada”, planteó Guzmán.
María Elena Limuento comentó sobre la prueba de un hecho de causalidad desde un punto de vista epistemológico. Al comienzo, dejó en claro que la necesidad de prueba del derecho causalidad es un concepto que se ha prestado confusiones, ya que implica integrar el conocimiento científico con las facultades de resolución de la prueba del juez. “El punto de partida de cualquier exposición de tipo epistemológica es que la verdad que se alcanza en el proceso no es una verdad material, no es una verdad real sino que es de tipo aproximativa. Tenemos que dotar al proceso de una serie de herramientas para poder tener la mejor calidad de verdad posible y además para que también podamos respetar las garantías”, sostuvo.
Para finalizar, se dirigió al público el profesor Perfecto Andrés Ibáñez y disertó sobre el paradigma garantista y el juicio de hecho. “Llevándolo al terreno de la práctica jurisdiccional, el paradigma garantista ha hecho aportaciones realmente importantes, sobre todo en esa especie de continente oculto que era el juicio de hecho”, afirmó. En un proceso, el rol del juez es crucial. “El juez da y quita razón, parece que la tiene por principio, y esto no es verdad, tendría que cargarse de ella precisamente para distribuirla o para proyectarla en su actuación”, aseguró.
Ibañez puso en duda la pretendida neutralidad del magistrado. “La observación del juez no es una observación escéptica, es un ejercicio de poder. El delito no es un fenómeno frío sino un acto ilícito que implica moralmente a los que lo contemplan de cualquier posición y evidentemente también al llamado a juzgarlo. Tampoco se opera con aparatos, sino con criterios teñidos de subjetividad. Las fuentes no son inertes, sino que también están concernidas por el objeto del juicio”, afirmó. Además, el juicio se produce en un ámbito que está sometido a las demandas sociales, a los medios masivos de comunicación, y también muchas veces a cuestiones pragmáticas.
En este marco, planteó que “si las partes no operan con sus derechos suficientemente garantizados, el juez no estará en el centro, no será imparcial. La imparcialidad no la lleva la toga ni tampoco el carisma, depende del manejo que haga de los derechos de las partes y de las posibilidades que se de las partes de operar en plenitud derechos”.
Hacia el final de la jornada, se desarrolló la mesa sobre “Garantismo y Teoría del Derecho: La lógica del derecho. Diez aporías de Hans Kelsen”, de la que participaron: Luigi Ferrajoli (Universidad de Roma III) y los profesores Ricardo Guibourg y Juan Pablo Alonso.
Marcelo Haissiner,secretario de Coordinación y Relaciones Institucionales, ofreció unas palabras de bienvenida, agradeció a los organizadores de la actividad e introdujo a los expositores del último panel de la jornada.
Luigui Ferrajoli desarrolló algunas consideraciones preliminares relativas al vínculo entre la teoría del derecho y el garantismo a partir de la obra de Hans Kelsen. “Ha sido para mí la referencia teórica más importante y le debo gran parte de mi formación. En muchos debates, he sido acusado de haber subestimado la teoría kelseniana en tanto que es inidónea para dar cuenta de las actuales democracias constitucionales. Contrariamente, estoy muy lejos de creer que el pensamiento de Kelsen no haya sido y no debe continuar siendo la referencia obligada en nuestros estudios de teoría del derecho”, planteó.
Ferrajoli explicó que el carácter formal de la teoría del derecho, además de la construcción de un léxico y un aparato conceptual idóneo, permite dar cuenta de la sintaxis normativa de cualquier ordenamiento. “Lo que me propuse ha sido tomar en serio, desarrollar el carácter formal de la teoría del derecho, formalizando la teoría del derecho mismo. Si la teoría del derecho es y debe ser formal, eso significa que puede ser formalizada”, aseguró.
En relación con la ciencia jurídica, sostuvo que tiene por objetivo “criticar por su contradicción el derecho ilegitimo por omisión, por falta de los derechos fundamentales”. En ese sentido, “no puede limitarse a contemplar, a describir el derecho en la democracia constitucional, tienen también el papel de criticar su antinomia y de proyectar su plenitud, es decir, de colmar las lagunas”. En consecuencia, “la teoría del derecho constituye de una premisa necesaria de la teoría de la democracia”, concluyó.
Ricardo Guibourg comenzó reivindicándose kelseniano crítico: “Encuentro en la teoría pura del derecho algunas perplejidades que merecen ser examinadas y tal vez resueltas, al menos que consideremos inevitable convivir con ellas”.
A continuación, basó su intervención en las críticas que Ferrajoli elabora en torno al trabajo de Kelsen. Postula que “la tesis central de Ferrajoli (…) consiste en afirmar que la existencia de un derecho jurídico y principalmente de los derechos fundamentales no requieren necesariamente que el sistema legal incluya una sanción para el que no los satisfaga o confiera poder a su titular para obtener su satisfacción”, planteó. “Desde un punto de vista político, ese intento no sólo es aceptable, sino merecedor de mi apoyo más entusiasta (…) pero al mismo tiempo es posible señalar algunas dificultades epistemológicas que a fin de cuenta se manifiestan en la práctica del derecho”, concluyó.
Juan Pablo Alonso problematizó la división cuatripartita de las normas jurídicas que propone Ferrajoli: téticas, hipotéticas, deónticas y constitutivas. “Kelsen sostiene que hay una sola forma lógica de las normas jurídicas que es la del tipo de proposición hipotética, y más específicamente es un enunciado condicional en cuyo consecuente hay una sanción. Pero Ferrajoli sostiene que es cierto que están estas normas hipotéticas, pero que junto a ellas hay otras normas hipotéticas que no predisponen sanciones, sino que establecen prohibiciones, obligaciones, facultades y expectativas”, sostuvo.