Aspectos sustanciales y procesales de la tutela preventiva en el nuevo Código Civil
Jorge L. Kielmanovich, Silvina Pequeux y Oscar Ameal
Jorge L. Kielmanovich, Silvina Pequeux y Oscar Ameal
Jorge L. Kielmanovich, Silvina Pequeux y Oscar Ameal
Jorge L. Kielmanovich, Silvina Pequeux y Oscar Ameal
Aspectos sustanciales y procesales de la tutela preventiva en el nuevo Código Civil
Aspectos sustanciales y procesales de la tutela preventiva en el nuevo Código Civil
Organizada por el Centro de Graduados, el 2 de junio en el Salón Rojo se llevó a cabo la conferencia “Aspectos sustanciales y procesales de la tutela en el nuevo Código Civil”, en cuyo marco expusieron Oscar Ameal y Jorge L. Kielmanovich.
La conferencia fue coordinada por Silvina Pequeux. Para empezar, Oscar Ameal destacó que el tema es esencial: el derecho o principio de prevención y cómo juega esto en la responsabilidad civil o derecho de daños. Destacó que con la ley 17.711, con Borda a la cabeza, “apareció esto que era novedoso, hablar de la prevención, porque en el derecho clásico tradicional, lo que interesaba era el castigo, tener en cuenta al responsable y que el responsable tuviese una sanción por no haber cumplido, por no haberse conducido como debía”. Asimismo, indicó que había que sancionar al que actuaba con culpa, no había responsabilidad sin culpa, los factores de atribución objetivos eran ignorados, no desarrollados. En este sentido, comentó que doctrinarios de la talla de Llambías se inclinaban subjetivamente por la culpabilidad como base o fundamento de la responsabilidad. Este panorama se va transformando por diversos acontecimientos. “Se va trasformando en el derecho de daños y esto no es un capricho. Cuando en el Código nuevo se habla de responsabilidad civil, a mí me parece que habría que hablar de derecho de daños, que es una idea acuñada hace tiempo, porque justamente en el derecho de daños se ampara esta prevención, la prevención del daño”. Sin embargo, en realidad, “en la responsabilidad la premisa era reparar y en el derecho de daños la premisa es prevenir”. Luego, hizo alusión a que en la era industrial se fabricaban cosas, que podían ser riesgosas o peligrosas. “En la época posindustrial, no se trata de cómo se fabrican sino de cómo se manejan esas cosas peligrosas o riesgosas. Incide en esto la nueva tecnología”, explicó y añadió: “En la época industrial se hablaba de cosas riesgosas, en la época posindustrial se habló de la actividad riesgosa, por más que la reforma del 68 no hablaba de actividades riesgosas, que fue una de las falencias del 1113. (…) Fue el plenario de la Cámara Laboral el que dijo que la actividad riesgosa también está en el 1113”, desarrolló Ameal.
Por su parte, Jorge L. Kielmanovich se refirió a algunas cuestiones procesales sobre la tutela preventiva. “Nuestros tribunales, antes de este Código, han admitido esta tutela preventiva, es cierto que excepcionalmente y básicamente a título de medida cautelar”, sostuvo. El orador aseveró que con el tiempo esto ha ido evolucionando. “Estoy de acuerdo con que el Código regule expresamente esto y salga de la creatividad pretoriana de los jueces o abogados, porque no es lo mismo cuando tenemos un fundamento normativo que cuando dependemos de la generosidad o amplitud de criterio de un juez y de su postura filosófica”, indicó. No obstante, expresó su preocupación acerca de cómo está regulada la tutela preventiva en el nuevo Código. “En primer lugar, este es uno de los códigos que más regula cuestiones de procedimiento”, consideró. Así, este Código aborda con una amplitud tremenda la cuestión del procedimiento. “Desde comienzos del siglo anterior, la Corte admitió que el legislador de fondo, el legislador sustancial, pudiese tomar la regulación de cuestiones procesales que de otro modo quedan reservadas por la constitución nacional para las jurisdicciones provinciales”, expresó. Esto se ha admitido a condición de que la regulación del procedimiento en el ámbito del código o ley de fondo apunte a asegurar la efectividad del derecho material regulado en ese código. “La efectividad del derecho material es la que justifica que si para obtener esa efectividad debe abordarse la regulación procesal de la tutela de ese derecho, entonces es constitucionalmente válido”, explicó. Hizo referencia a que el 1710 y las normas concordantes van a prever una acción preventiva del daño desde dos puntos de vistas estructurales: la acción preventiva cautelar y la acción preventiva de fondo.