El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional
El Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, en coedición con Eudeba, ha sacado recientemente a la luz el libro “El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional”, cuya autoría corresponde a la profesora de nuestra Casa, Dra. Laura Clérico.
Desde el prólogo, Robert Alexy, distinguido el pasado año por la Universidad de Buenos Aires como Doctor Honoris Causa, señala los tres subprincipios que componen el principio general de la proporcionalidad: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Asimismo, destaca que la obra da cuenta tanto de minuciosidad y riqueza de material, así como también de creatividad y profundidad. Finalmente, considera que demuestra que las dudas acerca del progreso del conocimiento en la jurisprudencia carecen de sustento.
El libro supone que el mandato de proporcionalidad en sentido amplio (más conocido en el ámbito del derecho constitucional local como “principio de razonabilidad”) se ha convertido desde hace algunos años en un examen de aplicación frecuente por tribunales nacionales o internacionales para la determinación de violaciones a los derechos. Inclusive se advierte que se ha llegado a sostener que la "proporcionalidad es un criterio universal de constitucionalidad". Sin suponer semejante alcance de aplicación de este examen, el presente trabajo explora las debilidades y fortalezas de su aplicación por un tribunal constitucional en el marco de una práctica constitucional relativamente estable. Se reconstruye un conjunto abultado de reglas que pretenden delimitar el resultado del examen de proporcionalidad (como mandato de prohibición por acción excesiva y como mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente). De esta forma se demuestra que un modelo de proporcionalidad orientado por reglas se aleja del criticado modelo de ponderaciones ad hoc en donde el tribunal adquiere un amplio margen de discrecionalidad para resolver el conflicto entre derechos. Se advierte, sin embargo, que el modelo de proporcionalidad orientado por reglas requiere de una dogmática de los derechos fundamentales crítica y de tribunales superiores que se interpreten como parte de una comunidad argumentativa abierta al debate público, de lo contrario este examen puede ser utilizado como una herramienta para justificar un status quo desigualitario.
El trabajo está compuesto por cuatro capítulos. En el capítulo 1 “La estructura del mandato de adecuación técnica (o idoneidad) en el derecho constitucional”, se analiza el primero de los subprincipios que componen el principio general de la proporcionalidad. El capítulo 2 se titula “La estructura del examen del medio alternativo menos gravoso o menos lesivo”. El capítulo 3 trata sobre “La estructura del mandato de proporcionalidad en sentido estricto en el derecho constitucional”. El cuarto y último capítulo, “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”, explora el contenido y alcance del examen cuando la acción estatal atacada es una omisión o una acción estatal insuficiente. Además, el libro contiene una tabla de reglas y orientaciones argumentativas de utilidad para la aplicación del examen de proporcionalidad.
Este trabajo resulta de interés no sólo para la comunidad académica interesada en los derechos fundamentales y humanos, sino también para los operadores jurídicos que a diario se enfrentan al desafío de identificar y argumentar acerca de las razones de porque una acción u omisión estatal puede implicar una violación a los derechos fundamentales y/o humanos.