Pequeñas empresas: dificultades que plantea la delimitación entre las sociedades de hecho y los negocios de participación en el Derecho uruguayo y el argentino
Eugenio Xavier de Mello
Organizada por el Programa de Estudios Interdisciplinarios y Acción sobre PyMEs, Arbitraje, Comercio electrónico y MERCOSUR (PACEM), el 23 de septiembre se llevó a cabo en el SUM del Instituto “Ambrosio L. Gioja” la conferencia “Pequeñas empresas: dificultades que plantea la delimitación entre las sociedades de hecho y los negocios de participación en el Derecho uruguayo y el argentino” y contó con la disertación de Eugenio Xavier de Mello, profesor internacional de las Universidades de la República y Católica del Uruguay.
En primer término, Eugenio Xavier de Mello explicó que las pequeñas y medianas empresas deben enfrentar diversos obstáculos para sobrevivir y crecer en mercados que se presentan cada vez como más competitivos y exigentes. Las soluciones a esos problemas pueden ser abordadas desde diferentes ángulos y mediante la aplicación de medidas diversas. Sin embargo, existe una solución genérica que permite encarar con mejores resultados todas las demás dificultades mencionadas: la incorporación de esas empresas en esquemas de cooperación o asociación interempresarial.
Con cierta frecuencia, los empresarios recurren, a esos efectos, a figuras esencialmente informales como las sociedades de hecho o los negocios en participación, celebrando acuerdos puramente verbales con otros empresarios para emprender actividades económicas de interés común. Si bien ello no es privativo de las pequeñas empresas, es probablemente en ellas en las que estas modalidades negociales encuentran un campo más fértil de utilización.
En la misma línea de ideas, el disertante resaltó que una de las cuestiones que se presentan en la práctica es la de determinar en situaciones concretas, cuál de esas dos modalidades es la elegida y por tanto cuál es el régimen jurídico aplicable, derivando esa dificultad precisamente de la ausencia de un documento escrito e inscripto que sirva de base a los referidos acuerdos.
Dichos negocios de colaboración, explicó de Mello, presentan entre sí varias diferencias. Así, mientras las sociedades de hecho dan lugar al surgimiento de un nuevo sujeto de derecho diferente de los socios, en los negocios en participación, ello no ocurre. En las primeras, cualquiera de los socios puede representar a la sociedad; en los segundos, frente a los terceros actúa sólo un gestor. En las sociedades de hecho los socios responden en forma solidaria entre sí y con la sociedad por las obligaciones sociales; en los negocios en participación, responde sólo el socio gestor, permaneciendo los demás participantes indemnes frente a los posibles reclamos de los terceros.
Por otra parte, la ley no define a los negocios en participación, regulando sólo a una clase de ellos: las denominadas sociedades accidentales o en participación. En ellas, la circunstancia de que la ley incluya como nota esencial la accidentalidad, esto es que su objeto sea el de realizar operaciones determinadas y transitorias, las hace inconvenientes cuando los participantes se proponen realizar una serie indeterminada de actividades. Ello determina que en esos casos, deba recurrirse, sobre la base de la autonomía de la voluntad, a la figura de los contratos innominados.
De acuerdo con el orador, la nota que permitirá distinguir de manera más clara si se está frente a una sociedad de hecho o a un negocio en participación, es la manera en que se produce la vinculación entre los participantes y el medio externo. En efecto, mientras en la primera los socios que celebran contratos con los terceros lo hacen en nombre de la sociedad, en el segundo opera sólo el socio gestor, quien actúa en nombre propio. La diferencia que permitirá distinguir entre ambas modalidades será entonces la de que mientras las sociedades de hecho, por definición, se exteriorizan como tales dado que ellas, en ausencia de la publicidad de derecho que otorga la inscripción, son objeto de la publicidad de hecho dada por la invocación de su nombre por quienes la representan, los negocios en participación no se exteriorizan, siendo puramente internos. En esos negocios, como la conexión con el mundo exterior la realiza en gestor en su propio nombre, la existencia de los participantes inactivos, suele pasar desapercibida para los terceros.
Con ese criterio, será posible establecer, en cada caso en particular, si se está frente a una u otra figura jurídica.
Eugenio Xavier de Mello explicó que la nota que permitirá distinguir de manera más clara si se está frente a una sociedad de hecho o a un negocio en participación, es la manera en que se produce la vinculación entre los participantes y el medio externo.