Panel y debate sobre Fundamentos del Derecho Penal
Iván Tolnay, Eduardo Barbarosch y Andrés D´Alessio
El pasado 4 de septiembre tuvo lugar en el Salón Verde de la Facultad de Derecho un Panel y debate acerca de los “Fundamentos del Derecho Penal”. En el evento, organizado por el Departamento de Filosofía del Derecho y la Maestría en Filosofía del Derecho, presentaron sus exposiciones los Dres. Eduardo Barbarosch y Andrés D’Alessio. Por su parte, el coordinador de la Maestría en Filosofía del Derecho, Abog. Iván Tolnay, tuvo a su cargo la presentación y la dirección del posterior debate.
“En nuestro medio académico, el Derecho Penal ha sido tratado con pretensión científica por la dogmática penal”, afirmó el Dr. Eduardo Barbarosch, para luego advertir que la dogmática alemana se propone ejercer una notoria influencia en el campo de la interpretación y aplicación de aquella disciplina jurídica. Seguidamente, se propuso comunicar algunas ideas provenientes de la filosofía analítica, básicamente mediante el análisis del pensamiento de autores anglosajones. De esta manera, recordó el principio enunciado por John Stuart Mill, según el cual el Derecho Penal se aplica a conductas que generan un daño, excluyendo el uso de fuerza para asegurar el bien cuando un agente se produjera daños a sí mismo. “La criminalización causa daño y no puede justificarse a menos que este sea menor que el causado por la conducta criminalizada”, agregó.
A continuación, destacó que la concepción liberal del concepto de derecho penal como lo plantea Fainberg, expandiría sobremanera las conexiones entre daño, inmoralidad de las acciones, acercándose peligrosamente al moralismo legal. Para él, las ofensas criminializables son aquellas no sólo conocidas por los ofendidos, sino también percibidas.
Por otra parte, recordó que el Profesor Ronald Dworkin, entiende que el principio del daño no es suficiente para establecer las conductas punibles, sino que es, además, preciso establecer la inmoralidad de estas. A fines de la década de 1970, aquel autor norteamericana consideraba que se confundía una posición moral con la racionalización de prejuicios y no con razones justificadas. Actualmente, empero, acaba de publicar una obra que implica un avance intenso en la defensa del objetivismo moral, pues afirma que los valores son en casi todo parecidos a las clases naturales, independientes de invención, creencia o decisión.
Seguidamente, reseñó la postura del filósofo y penalista Michael Moore, que adscribe al moralismo legal y entiende que deben ser penalizadas las acciones intrínsecamente maliciosas y no solo aquellas que caen bajo el principio del daño y de la ofensa de Mill y de Fainberg. No obstante ello, el Dr. Barbarosch aclaró que aquel autor atempera su realismo moral, señalando a un derecho a la libertad que inmuniza de pena a conductas punibles desde el punto de vista realista.
En lo atinente a las omisiones, reconoció en el mundo anglosajón un tratamiento con rasgos marcadamente libertario. En efecto, para ellos, el Derecho Criminal sólo reconoce un deber de ayuda en tres tipos de circunstancias: cuando se ha ocasionado el peligro de la víctima; cuando existe un compromiso para ello; y cuando se tiene un status especial respecto de la víctima.
Finalmente, se refirió a las diferentes consideraciones imperantes en derredor del siempre controvertido tema del propósito de la pena, distinguiendo aquellas que sostienen una posición retrospectiva de otras imbuidas en una concepción prospectiva.
A su turno, el Dr. Andrés D´Alessio subrayó que el Derecho Penal nace con el Estado, pues con anterioridad se manifestaba una reacción individual del afectado frente al agresor o bien el clan en conjunto reaccionaba contra el clan al cual pertenecía el agresor. Posteriormente, recordó que la primera fórmula para limitar la reacción fue el talión, según el cual no se podía provocar un daño mayor al causado por la acción en virtud de la que se castigaba. Otro sistema fue el de la composición, que implicaba cambiar la venganza privada por la percepción de una suma que el Estado fijaba.
Por otra parte, consideró que la pena es la única sanción que no tiende al cumplimiento coactivo del deber jurídico, sino que es un mal que se agrega y no repara el daño causado al titular del bien jurídico afectado. El Derecho Penal, por consiguiente, es el rodeado de mayor cantidad e intensidad de garantías.
En lo concerniente a la justificación de la pena, explicó que las teorías absolutas, partiendo de la idea de que es inmoral aplicar un castigo para obtener un resultado determinado, contestan la pregunta “¿por qué se pena?” con la siguiente respuesta: “porque se ha cometido un delito”.
Para otros, adicionó, la pena es la forma de demostrar que la norma debía ser cumplida, una reivindicación de ella. “Esto termina convirtiéndose en la moderna teoría de la prevención general positiva”, afirmó. A continuación, expresó que los utilitaristas, que parten de considerar que es inmoral aplicar un castigo si no se consiguen resultados beneficiosos para la sociedad o alguno de los sujetos, se preguntan “¿para qué se pena?”, y responden “para que no el sujeto no lo vuelva a cometer o para que no se vuelva a cometer”. Por otra parte, remarcó que Jakobs habla de la prevención general positiva, sosteniendo que la aplicación de la pena refuerza la confianza en las normas, pero no de manera abstracta, porque la existencia de la pena afianza el convencimiento de que las normas están rigiendo en la sociedad.
Hacia el final, consideró que pensar en la pura utilidad de la pena es imposible y que pensar en la prevención general puede ocasionar la “inflación penal”. También estimó que la prevención especial fracasa porque es contrario al utilitarismo recurrir a un sistema tan imperfecto como el encarcelamiento.
“La pena tiene que ser retribución, que no sólo sirve para ponerle un límite, sino también resulta más respetuosa del ser humano”, concluyó.