“Mandatory rules and international arbitration”, conferencia del Dr. Luca Radicatti di Brozolo
Luca Radicatti di Brozolo y Diego P. Fernández Arroyo
La cátedra de Derecho Internacional Privado de la profesora María Blanca Noodt Taquela organizó el 8 de junio la conferencia “Mandatory rules and international arbitration” en el Salón Verde de la Facultad de Derecho. La disertación, a cargo del Dr. Luca Radicatti di Brozolo (Profesor de Derecho Internacional Privado, Arbitraje internacional y Derecho del Comercio Internacional de la Universitá Católica di Milano), versó sobre la discusión entre el poder privado otorgado por las partes a los particulares para que resuelvan sus controversias jurídicas y el poder de las instituciones públicas, del Estado, que en algunos casos actúan como promotores del arbitraje adoptando leyes, estableciendo mecanismos y prácticas favorables al arbitraje.
Tras las palabras introductorias del Presidente de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), Dr. Diego P. Fernández Arroyo, el Dr. Luca Radicatti di Brozolo trató la relación entre las normas de policía y el arbitraje internacional. Definió a las de normas de policía en dos sentidos: como aquellas que no pueden renunciarse por autonomía de las partes y también como las que deben aplicarse sin importar el Derecho o la ley aplicable. De este modo, resaltó que en el ámbito del arbitraje internacional es necesario analizar qué sistema jurídico es relevante. En cuanto a la importancia de las normas de policía, presentó tres situaciones en que estas pueden tornarse relevantes: en la cuestión de la arbitralidad, en la aplicación de las normas durante el curso del arbitraje y en la etapa de la anulación o de la ejecución misma del tribunal. En tal sentido, hizo referencia al debate iniciado en la década del 80 que fue resuelto después del fallo del Mitsubishi en 1985 en Estados Unidos, donde se estableció que el hecho mismo de la competencia debe ser arbitrable. Aseguró entonces que la aplicación de las normas de policía por parte de los árbitros puede estar sujeta a la verificación de los tribunales en una etapa de anulación o ejecución. Además, se cuestionó hasta qué punto los tribunales deben realizar las revisiones de los laudos arbitrales donde se debería haber aplicado una norma de policía.
Mencionó el dilema referido a si los tribunales deberían estar más preocupados respecto de la protección de los intereses que subyacen las normas de policía en contraposición con el respeto por el arbitraje y la finalidad de las partes. En este orden de ideas, planteó dos teorías principales opuestas: la minimalista y la maximalista. Ésta última enfatiza el riesgo que existe en violar los intereses del Estado por parte del laudo y tomar al arbitraje como herramienta para pasar por alto las normas de policía, las cuales son fundamentales; por lo tanto, se considera que son los tribunales quienes están mejor capacitados para poder verificarlas. En consecuencia, esta teoría sostiene que los tribunales deben poder revisar el laudo en profundidad para asegurarse que las normas de policía hayan sido correctamente aplicadas. Explicó que en el otro extremo se encuentra el enfoque minimalista, el cual pone más énfasis en el derecho que rige al arbitraje en términos generales y postula el principio de la finalidad de los laudos, es decir que el laudo debe tomarse por principio como correcto sin ser sujeto a verificaciones o revisiones en profundidad. Siguiendo esta postura, los tribunales no pueden revisar los laudos sobre el fondo de la controversia y sólo deben invalidarse o anularse por razones relacionadas al fondo de la controversia en el caso de una violación seria a políticas de Estado. Por su parte, el disertante brindó su postura considerando que los tribunales deben verificar que los árbitros hayan abordado la aplicabilidad de las normas de policía con una diligencia razonable y que no hayan alcanzado resultados que puedan afectar las políticas públicas. Destacó, además que las revisiones exhaustivas estarían violando el principio de finalidad de los laudos. Se refirió, asimismo, a la base jurídica de la aplicación de las normas.
Por último, aseguró que los árbitros pueden aplicar estas normas de manera ex officio, siempre que se brinde a las partes la oportunidad de abordar la cuestión. También remarcó que los laudos no pueden anularse por ultra petita y que los árbitros deben aplicar las normas de policía del mismo modo en que un tribunal lo haría. “El arbitraje no constituye una amenaza para los principios que subyacen a las normas de policía”, concluyó.