Las transformaciones del Derecho Administrativo en Brasil
Carlos F. Balbín y Sergio Guerra
El 3 de octubre se realizó en el Salón Verde de esta casa de estudios la conferencia "Las transformaciones del Derecho Administrativo en Brasil", a cargo de Sergio Guerra, profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de Río de Janeiro de la Fundación Getúlio Vargas. La presentación estuvo a cargo del profesor Carlos F. Balbín.
En primer término, el profesor Sergio Guerra definió al Derecho Administrativo como el conjunto de normas que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares y ubicó su surgimiento en Alemania, Italia y Francia, especialmente.
Seguidamente, se abocó a explicar el Derecho Administrativo clásico francés, caracterizado por su dogmatismo positivista. Napoleón Bonaparte creó los códigos napoleónicos en los que fueron mantenidas las características de las leyes del dogmatismo jurídico, la voluntad positiva del legislador capaz de imponerse de manera indistinta por todos los Estado y dirigida a la realización de un proyecto basado en la razón jurídica, la razón de la burguesía liberal. Puntualizó el carácter deductivo de la elaboración de las normas, la sistematicidad y plenitud. Consiguió crear un modelo en el que las leyes se fijarían en un código al que todas las personas tendrían acceso y que deberían seguir para solucionar los problemas. Existía una idea de un Poder Ejecutivo fuerte, no dependiente del Poder Legislativo. Se afirmó la idea de la libertad del Poder Ejecutivo ante los otros poderes, especialmente del Poder Judicial. Este Ejecutivo fuerte, independiente era diferente de la doctrina de separación de poderes clásica, se convirtió en un poder autosuficiente, interfiriendo fuertemente en las actividades de los individuos.
Este modelo de Derecho Administrativo fue el Derecho primeramente conocido en Brasil, muy parecido, muy cercano de la estructura del Derecho Administrativo de Francia. El Poder Ejecutivo era fuerte y dictaba actos reglamentarios e independientes muchas veces de la ley. “Eso generó en Brasil un poco de arbitrariedad”, comentó Guerra. Así, la administración pública en Brasil empezó a decidir no sólo las cuestiones absolutamente vinculadas con la ley, sino también las relativamente vinculadas y las discrecionales; nace, de este modo, en el Derecho Administrativo la discrecionalidad administrativa que abre los espacios para decisiones del Poder Ejecutivo sin la Ley. El gran problema, comentó el orador, fue que la separación de poderes fue estructurada para que funcionase con la idea de frenos y contrapesos. En este sentido, explicó la teoría de la toma de decisiones administrativas, dividida en tres partes: la primera, la decisión vinculada a la ley; en segundo término, la decisión relativamente vinculada ante el uso de conceptos jurídicos indeterminados, expresiones amplias y abiertas, como el término “urgente”, que abren un espacio para la creación del derecho por parte del administrador público; y, finalmente, las decisiones discrecionales por parte del administrador público.
La principal diferencia del Derecho Administrativo de Brasil con el de Francia es que no existe un Consejo de Estado, no existe una justicia administrativa independiente y el régimen administrativo fue una construcción doctrinaria.
En este momento el Derecho Administrativo en Brasil tiene cuatro funciones estructuradas para la prestación de la función de Poder Ejecutivo: el servicio público y el poder de policía (similares al modelo francés), fomento o desarrollo y la intervención directa en las actividades económicas. De esta manera mencionó ejemplos de economías mixtas, como Petrobras.
Hasta la Constitución Federal de 1988, continuó el expositor, el Estado brasilero era un Estado intervencionista empresario. El Derecho Administrativo era un instrumento de represión de la sociedad. La nueva Constitución cambió el enfoque, si bien se continuó con una estructura económica capitalista, existen ahora objetivos y fundamentos muy definidos para la actuación estatal. Un punto importante es el principio de subsidiariedad: la prioridad del ejercicio de las actividades económicas pertenece al sector privado. Esta norma fundamental prevé también muchos derechos sociales, la preocupación por el ciudadano y la transformación de un Estado puramente de Derecho a un Estado Democrático de Derecho. Es un Estado pluriclase en el que existe un sistema de revisión de la separación de poderes a través de órganos independientes, no subordinados a ningún departamento, como por ejemplo el Ministerio Público, creado para protección de los ciudadanos.
El profesor Sergio Guerra remarcó que el Derecho Administrativo era un instrumento de represión de la sociedad pero la Constitución de 1988 cambió el enfoque.