La pérdida de “chance” como daño resarcible
Sebastián Picasso y François Chabas
La Carrera de Especialización en Derecho de Daños y el Programa de Actualización en Derecho de los Contratos organizaron conjuntamente esta conferencia titulada “La pérdida de ‘chance’ como daño resarcible” que se realizó en el Salón Azul de la Facultad de Derecho el 26 de octubre pasado. El expositor fue el Dr. François Chabas (Profesor de la Universidad de París XII, Profesor Honoris Causa por las Universidades de Lima, Rosario, de Cuyo y de Chile, entre otras). Por su parte, el Dr. Sebastián Picasso brindó unas palabras de presentación.
Inicialmente, citó una definición sobre la pérdida de chance dada por la Corte de Casación francesa en un fallo de noviembre de 2006, la cual entendió que “sólo constituye la pérdida de una oportunidad resarcible la desaparición actual y cierta de una eventualidad favorable”. En este sentido, el disertante precisó que prefiere tomar el plural de oportunidad, considerando la “pérdida de oportunidades”.
Asimismo, brindó las características de la cuestión afirmando que deben existir cuatro factores: un hecho generador de la responsabilidad; un “todo” en juego, es decir, una ventaja esperada que será el valor del pleito y que podría ser el perjuicio realmente sufrido; la ausencia de prueba del vínculo de causalidad entre la pérdida de esta ventaja esperada y la culpa, porque la ventaja esperada es aleatoria; y también estimó posible, bajo la forma del álea, “insertar la duda en la definición del perjuicio, el cual no será la pérdida específicamente sino la pérdida de las oportunidades, que contiene el álea”. Indicó también que es viable, en algunos casos, establecer una relación causal entre el perjuicio y la culpa del agente.
Mencionó entonces como ejemplo del álea el crédito litigioso, aquel que tiene posibilidades de obtener el pago ya que es una oportunidad de adquirir el monto del crédito. Señaló además que la situación final no puede ser imputada al agente ya que hay dos causas posibles: la natural y la culpa, pero resulta incierto conocer la verdadera.
Para desarrollar el tema del álea, lo diferenció del riesgo, analizando vasta jurisprudencia. Entre diversos casos, hizo referencia a uno relativo a la diferencia de objeto. De tal manera, la Corte de Casación decidió que si se pide al juez resarcimiento por la pérdida de la vida, éste no puede pronunciarse sobre la pérdida de oportunidades porque sería cambiar el objeto de la demanda y esto el juez no lo puede hacer.
A su vez, comentó que el perjuicio se calcula a partir de dos elementos: el valor de la ventaja esperada y el porcentaje, un coeficiente de acuerdo con la oportunidad. En este sentido, opinó que mientras el primero es fácil de determinar, no sucede lo mismo con el segundo factor.
Finalmente, se refirió al método de cálculo, considerando que se toma en cuenta el perjuicio, el cual sirve de base de cálculo pero resaltó que el método de cálculo no hace cambiar la naturaleza de la pérdida de oportunidad.