Conferencia de Andrés Rosler
La ley es la ley
Conferencia de Andrés Rosler
El 4 de mayo el Seminario de Teoría del Derecho y Lógica de Normas “Alchourrón & Bulygin” y el Departamento de Filosofía del Derecho organizaron una conferencia a cargo de Andrés Rosler, profesor de la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, titulada "La ley es la ley".
Tras una breve introducción por parte de las autoridades del Departamento de Filosofía del Derecho, Juan Pablo Alonso (subdirector) y Martín Farrell (director) y del codirector del seminario organizador, Hugo Zuleta, se dio comienzo a la ponencia del orador invitado.
“Creía que la teoría del derecho tal como se solía estudiar no tenía relevancia para la práctica o la esfera pública quizás debido a la época en la que yo estudiaba Derecho. Es cierto que cuando yo estudiaba Derecho se vivía un clima de transformación jurídico-política y éramos conscientes de que el derecho era o es en el fondo un proyecto político, pero eso se debía a la transición de la dictadura a la democracia y, en todo caso, el proyecto político era que el derecho y la política se mantuvieran separados particularmente al momento de aplicar el derecho. El gobierno de los jueces, entonces, era considerado incompatible con la democracia y el Estado de derecho”, introdujo Andrés Rosler.
Luego se refirió a la discusión ocasionada por el fallo Muiña sobre la aplicación del principio de la ley más benigna a un caso de lesa humanidad, sumado a la ley penal retroactiva sancionada rápida por el Congreso y el consiguiente fallo convalidante de la Corte Suprema. “Mi primera reacción cuando salió el fallo Muiña fue que los jueces se habían vuelto locos: un acusado, y menos todavía un condenado por lesa humanidad, no podía ganar un juicio o verse beneficiado por una sentencia como si fuera precisamente una revolución”, expresó y comentó: “Era bastante revelador que habláramos de juicios, que de antemano sabíamos quién tenía que ganar, que los derechos había que merecerlos (...). La moralización del derecho era total. Y ahí fue que advertí un aire de familia a una discusión que yo había visto en otro lugar. Esa discusión era la que se había iniciado al fin de la Alemania de Weimar y está muy bien encapsulada en el conocido ensayo de Georg Dahm y Friedrich Schaffstein de 1932, publicado todavía bajo la República, ¿Derecho penal liberal o derecho penal autoritario?”.
En este marco, recordó que la discusión era muy clara: de un lado había juristas que defendían el derecho penal liberal y del otro lado había juristas que defendían el derecho penal autoritario. “Hoy en día la discusión es muy parecida, pero las etiquetas no son tan precisas. Nadie se reconoce como autoritario, nadie se reconoce como antiliberal, al menos en este sentido del derecho penal, y quizás haya que traducir la discusión en garantismo y punitivismo, aunque punitivista somos todos en el sentido en que si hablamos del derecho penal es porque se refiere a una pena o castigo. La cuestión es si el punitivismo va a ser incondicional o sometido a ciertas exigencias”.
Seguidamente, mencionó que Dahm y Schaffstein eran dos alumnos de Carl Schmitt y habían publicado este libro en la editorial Hanseatische Verlagsanstalt a la que se va a Schmitt después de su conversión en 1933. “Una vez que el nazismo llega al poder, como dice Bernd Ruthers en su libro Derecho degenerado, las más banales fórmulas para la transformación de lo jurídico las hallamos en el cuaderno 31 de la revista Juristische Wochenschrift de 1934. Para las cuestiones penales la consigna era así: antes, ninguna pena sin ley. Ahora, ningún criminal sin pena”, planteó y desarrolló: “Como muy bien dice Schmitt en un ensayo de 1935 sobre el Estado de derecho, el primero, nullum crimen sine lege, se debe, aunque no exclusivamente, al pensamiento individualista ilustrado del siglo XVIII y, por lo tanto, al derecho penal liberal que ve la normativa penal principalmente desde el punto de vista de la seguridad de la libertad individual y de la previsibilidad de las intervenciones estatales. El delito es definido como una acción amenazada con una pena, es decir, la pena ya no aparece como consecuencia del delito, sino que el delito deviene un producto mental de la amenaza de la pena”.
Asimismo, compartió que Dahm y Schaffstein plantean en el libro que “es menester prevenir acerca de algunos malos entendidos que deben enfrentar reiteradamente quienes sostienen los objetivos autoritarios en algunos ámbitos intelectuales”. Como ejemplo de esto, comentó que los autores sostienen que “es incorrecto etiquetar a estos objetivos como simplemente partidistas, es decir, llamarlos nacionalsocialistas, y juzgarlos de ese modo. Haciendo eso se ignora que los partidos políticos y los grupos de la derecha y, ante todo, el nacionalsocialismo, son solo la manifestación política cotidiana y, por lo tanto, la más notoria de un movimiento intelectual mucho más amplio y profundo que ha conmovido especialmente a la juventud y que está mucho más diferenciado en sí de lo que señalan aquellas organizaciones partidistas”.
En cuanto a este párrafo de Dahm y Schaffstein, precisó que “me parece decisivo porque estamos viviendo una discusión que es básicamente la misma que tuvo lugar a finales de la República de Weimer, lo cual muestra que esta discusión no es privativa de esa época y que no hace falta ser nacionalsocialista para creer en alguna de estas posiciones”. Y desarrolló que “el derecho penal autoritario o antiliberal o punitivista extremo se distingue, al menos, por tres posiciones: en primer lugar, una concepción material del injusto; en segundo lugar, una concepción antiformalista del derecho; y, finalmente, una especie de activismo judicial”.
Del otro lado, desarrolló: “Para el garantismo no hay delito ni castigo sin ley y, por eso, alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó la ley. Y para el punitivismo o antigarantismo la cuestión es eliminar la impunidad cueste lo que cueste y, por lo tanto, alguien violó la ley porque debe ser castigado”.
Hacia el final, se refirió al interpretativismo entendido en términos genéricos como interpretación permanente, valorativa y coautoría judicial del derecho. “Colapsó la frontera entre el derecho y la teoría del derecho, lo cual se debe a la preponderancia de un tipo de teoría del derecho. Hoy en día los jueces en lugar de tener que conocer el derecho tienen que ser una mezcla de sociólogos y de filósofos, identificar una práctica y mostrarla en su mejor luz”, especificó y sostuvo que “el positivismo también es una teoría del derecho, pero que se caracteriza por tratar de mantener al derecho lo más alejado posible de la teoría. De otro modo el derecho no podría tener autoridad, sino que se convierte en un seminario permanente, lo cual no sería tan grave si no fuera que por definición un seminario trata de aglutinar diferentes posiciones”.
Más adelante, reconoció que “es indudable que en este tiempo prevalece una actitud interpretativista”. Y reflexionó: “En algún momento la interpretación y la discusión se vuelven irrelevantes a los efectos jurídicos y por eso es que podemos actuar colectivamente: por más que no me parezca la respuesta correcta o que yo lo hubiera interpretado de otro modo, lo tengo que obedecer. Y esto es algo que el antipositivismo no puede explicar”.
Y concluyó que “el interpretativismo se presenta como una tercera posición entre el garantismo y el punitivismo, pero no hay nada en el medio. El interpretativismo, en todo caso, es un camino o un método que no supera este debate, sino que en el fondo lo posterga hasta que finalmente emerge la interpretación”.