La crisis de los contratos bancarios masivos
José Luis Monti, Alejandra Gils Carbó, Isabel Novosad, Graciela Solari y Daniel O. Parise
El innegable modo en que la actual crisis global repercute sobre el sistema bancario y financiero en general nos obliga a reflexionar acerca de los diferentes marcos en que aquel se desarrolla. En este sentido, el pasado 16 de abril tuvo lugar, en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho, una jornada de debate sobre “La crisis de los contratos bancarios masivos”. En el evento estuvieron presentes los Dres. Daniel O. Parise, Isabel Novosad, Alejandra Gils Carbó (Fiscal General de la Cámara Comercial), José Luis Monti (Juez de la Cámara Comercial) y la Actuaria Graciela Solari.
En primer término, la Dra. Isabel Novosad tuvo como objetivo demostrar que la excusa del riesgo que presentan los operadores del mercado bancario es un esquema que les permite imponer la solidaridad de los usuarios de contratos masivos a favor del Banco. Aseguró que esta práctica irregular afecta el derecho de propiedad en pequeñas sumas de dinero que, en su conjunto, tienen entidad suficiente para incidir en los demás mercados y vulnerar derechos económicos difusos.
Por otra parte, expresó que “ninguna entidad bancaria explicó de qué modo estima los riesgos que incluye en la tasa de interés y que fija unilateralmente en los contratos masivos ni cuáles fueron riesgos verificados, sólo mantienen en su discurso la idea de la alta incobrabilidad”, es decir que la falta de pago puntual de un grupo de usuarios habilitaría al Banco a exigirles a los demás usuarios la suma de dinero impago al vencimiento de la obligación.
Asimismo, remarcó que en los grupos de usuarios de tarjeta de crédito o préstamos personales, prendarios, hipotecarios no existe el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que no pueden negociar las condiciones principales prerredactadas por el profesional del servicio bancario, las tasas son impuestas por voluntad unilateral del banco. Por lo tanto, afirmó que los usuarios están en posición de exigir la información sensible y relativa al objeto del contrato.
A continuación, la Actuaria Graciela Solari destacó la importancia de que la economía real y la monetaria vayan por el mismo carril, en tanto no puede la segunda despegarse como una variable independiente porque el dinero no es riqueza, sino que se trata de una herramienta para medir la relación del valor de los bienes. Sin embargo, aseveró que el dinero es poder, y que se lo otorga la tasa de interés. Acto seguido, diferenció la nominal de la real y explicó que la tasa pasiva es la que se paga a los depósitos, resaltando que no puede ser demasiado baja porque no habría interés de poner dinero en los bancos, pero tampoco demasiado alta porque el empresario se desinteresaría de invertir dinero en proyectos de riesgo. Por otro lado, indicó que la tasa activa no puede ser alta porque va contra el objetivo del crédito, que es producir “efecto palanca” donde la tasa que paga el tomador será inferior a la que tendrá como retorno en su proyecto de inversión. También estimó que el crédito resulta fundamental como agente subjetivo de la economía porque el Banco, a través de él, crea moneda sin necesidad de emisión. En lo concerniente al riesgo crediticio por incobrabilidad, señaló que el Banco se cubre por medio de previsiones y calcula el riesgo sobre las pautas otorgadas por el II Acuerdo de Basilea de 2004, al cual probablemente Argentina se adherirá en enero de 2010.
Posteriormente, la Dra. Alejandra Gils Carbó trató la temática vinculada a los intereses de la incidencia colectiva. De este modo, puntualizó que los operadores bancarios, bursátiles y financieros han tenido una actuación protagónica en la crisis mundial, mientras que las autoridades de control del Estado no han tenido la actuación que era de esperar para detener o regular la circulación de cifras astronómicas. Asimismo, explicó que el detonante de la crisis habría sido las hipotecas subprime, o sea los contratos bancarios masivos, y que las entidades financieras incorporaron nuevas técnicas que les permitían trasladar los riesgos al mercado.
En otro orden de ideas, destacó la complicidad de los líderes mundiales ante la existencia de varios centros off shore que permiten realizar actividades económicas y financieras sin controles ni regulación. Expresó también que “los principales instrumentos jurídicos y contables están destinados a ocultar a los verdaderos titulares de los activos y a disimular las pérdidas”, debido a que los balances dejaron de reflejar la situación patrimonial de muchas entidades bancarias y grandes corporaciones. Seguidamente, manifestó que la globalización de la economía es inevitable, por lo que “no podemos mantenernos ajenos a este cambio de paradigma global”, teniendo que rescatar los valores de la economía real, del intercambio genuino, del capitalismo productivo diferente del capitalismo financiero que ha creado esta burbuja.
Por último, enfatizó que la forma particular de operar que tiene la economía en estos tiempos, en razón de la gran asimetría entre las corporaciones y los consumidores, genera una especial modalidad que se ha dado en llamar corporativismo o abuso corporativo. Frente a este, apuntó la existencia de acciones colectivas reconocidas por la Corte Suprema pese a no estar reglamentadas. “Es obligación de los jueces dictar todas las medidas necesarias para subsanar esta dificultad de acceso a la jurisdicción cuando el perjuicio que se ocasiona a un consumidor es mínimo en relación a los gastos que le ocasionara la demanda pero son millonarias las cifras que obtienen quienes se aprovechan de este sistema de abuso”. Puntualizó, asimismo, que no sólo perjudican al consumidor, sino también a los demás sujetos del mercado porque constituye una competencia desleal.
Finalmente, el Dr. José Luis Monti desarrolló la cuestión de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos, afirmando que los Bancos son instrumentos necesarios en una economía, a los que deben imponérsele límites y controles, más no suprimirlos.
Con respecto al cálculo económico, aseguró que en nuestro país no existe porque “no hay índices confiables, por lo tanto no hay posibilidad de vertebrar una política para nadie”.
No obstante, comentó que en los años 80 se planteó el problema de la tutela de derechos difusos, es decir, cuando existe un daño pequeño hacia muchas personas que desalienta la acción individual pero la magnitud del problema requiere una atención y una respuesta adecuada. Aseguró también que “la ley 24.240 es un instrumento que con las últimas adaptaciones que se le han hecho es una buena reglamentación del artículo 43 de la Constitución Nacional y ha permitido a la justicia una aplicación generosa”, y que en todos estos contratos de generación masiva se pueden invocar, por lo menos, las directivas básicas de la ley.
Para finalizar, se refirió al caso Halabi, en el cual se inició una demanda colectiva en defensa del interés difuso de todos los vecinos perjudicados, y aclaró que, a pesar de no ser un caso de tutela del consumidor bancario, puede ser aplicable al tipo de relaciones de consumo.