Jornada sobre “Familia, matrimonio y diversidades. Planteos actuales”
Carolina Von Opiela, Laura Clérico, Hernán Gullco y Pablo Rosales
El 21 de abril se celebró en el Salón Azul de la Facultad de Derecho la jornada “Familia, matrimonio y diversidades. Planteos actuales”. La actividad, coordinada por Carolina Von Opiela, se dividió en dos paneles. El primero estuvo conformado por los Dres. Laura Clérico (Profesora de Derecho Constitucional de esta Facultad), Pablo Rosales (Director del Seminario de Investigación y Estudio en Discapacidad en el Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”) y Hernán Gullco (Director del Área de Litigio de la Asociación por los Derechos Civiles).
En primer lugar, la Prof. Laura Clérico subrayó que existe una brecha entre el Derecho Constitucional y el Derecho común, por lo cual el legislador está obligado por el principio de igualdad a reformar el artículo 172 del Código Civil, con el objetivo de interrumpir la discriminación arbitraria a un grupo de personas. Relacionado a la demanda de igualdad, comentó que el Derecho presenta una ambigüedad en su conjunto, es decir que “el derecho está suficientemente fragmentado para seguir justificando un statu quo desigualitario o ese mismo derecho puede ser utilizado para tomarlo como un instrumento de cambio”, expresó. De este modo, resaltó que “estamos frente a una discriminación que, prima facie, tiñe de inconstitucional al artículo 172 del Código Civil y, segundo, estamos frente a una restricción de derechos ni leve ni media, muy grave; por eso, estas dos razones hacen que el Estado tenga la carga de la argumentación”.
Finalmente, mencionó que desde un patrón cultural dominante se interpreta qué es lo “normal” respecto de la orientación sexual de las personas y todo lo que no encaje dentro de este, se excluye, produciendo sufrimiento y fuertes violaciones de derecho, “sólo porque la persona interpreta diferente y en forma diversa cuál es su orientación sexual”, finalizó.
A su turno, el Dr. Pablo Rosales opinó que los cambios jurídicos no son suficientes si no están acompañados de cambios culturales y de prácticas sociales porque “lo cultural termina haciéndose cada vez más fuerte y más poderoso, y el Derecho, a veces, necesita explorar otras áreas”. Comentó que actualmente, el concepto de familia ha variado en la realidad, mientras que el Código Civil ha mantenido siempre el mismo; “por eso sería ideal que se empiece a repensar al Derecho desde la óptica de nuestros países, de nuestras realidades culturales y de nuestras prácticas sociales porque sino nos chocamos con conceptos que, a veces, son bastante complicados para abordar desde nuestra mirada jurídica”, manifestó.
Por último, indicó que el INADI posee un programa denominado “Revisión de textos escolares” que intenta contribuir a una educación inclusiva, promoviendo una cultura de la diversidad y desterrando estereotipos porque “es necesario trabajar con los espacios de la escuela, primaria y secundaria, y también con la Universidad, ya que los estereotipos más marcados aparecen en los libros escolares, en las revistas y en los medios de comunicación que todos vemos”, marcó.
Posteriormente, el Dr. Hernán Gullco aseveró que el control de constitucionalidad es un poder antimayoritario porque los jueces no son votados democráticamente, y “siempre es preferible, si los jueces pueden reconocerle el derecho a alguien sin declarar inconstitucional a la ley, que traten de encontrar una interpretación de la ley que sea compatible con la Constitución”. En relación a nuestro Código Civil, agregó que establece como condición para la validez del matrimonio, la diversidad de sexo de las personas de los contrayentes, por lo tanto, “si se quiere reconocer un derecho, la única forma es declarar inválido el Código Civil, es decir, que el límite a la posibilidad de interpretar la ley en forma armónica con la Constitución está dado por su propio texto”.
Por otra parte, destacó que la Constitución, que crea el sistema de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, le reconoce facultades de legislación y jurisdicción y, a su vez, le impone el límite de que en el ejercicio de sus facultades propias, no puede afectar los intereses del Gobierno Nacional, en tanto la Ciudad de Buenos Aires siga siendo al capital de la República.
En último lugar, planteó que los derechos constitucionales son antimayoritarios y suelen ser la protección que tienen las minorías frente al poder de las mayorías; por consiguiente, “si la Carta Magna reconociera el matrimonio de las personas del mismo sexo sería irrelevante lo que opine la mayoría”, postuló.
A continuación, se llevó a cabo el segundo panel integrado por los Dres. Graciela Medina (Profesora de Familia y Sucesiones y autora de la Ley de Unión Civil de la Capital Federal), José Miguel Onaindia (Profesor de Derecho Constitucional), Néstor Solari (Profesor Titular de Familia y Sucesiones) y Daniel Sabsay (Profesor Titular de Derecho Constitucional).
La primera en tomar la palabra fue la Dra. Graciela Medina, quien aseguró que ya nadie discute el derecho de las personas de vivir de acuerdo a sus convicciones y a sus deseos sexuales, por lo cual las uniones del mismo sexo u homoafectivas son el gran problema del Derecho de Familia, ya que apareció esta nueva realidad y requiere de una regulación estatal. Remarcó entonces que en Europa se ha logrado avances mediante reformas legislativas por la presión de organizaciones de gays y de lesbianas, pero cuando no se llega por la discusión en el seno legislativo, la presión proviene de las resoluciones judiciales. En tal sentido, hizo referencia al Estado de Hawaii, que fue uno de los primeros países en aceptarlas. Aludió entonces a que hace más de 20 años, varias parejas homosexuales plantearon que querían casarse y llegaron al Superior Tribunal de Justicia de aquel país, el cual aplicó las “categorías sospechosas”, es decir que el acto del Estado de Hawaii de negarlas no resultaba protegido por la “verosimilitud del Estado”, sino que debía fundar por qué no permitía el casamiento entre personas del mismo sexo. De tal modo, comentó las razones que brindó el Estado para justificar que no podrían hacerlo. Luego, planteó la defensa y la conclusión de la Corte, la cual no dio importancia a la mayoría de las razones brindadas por el Estado. “La aceptación popular y el camino que sigue el mundo indica que no hay posibilidad de discutir o negar el derecho a una regulación convivencial de las uniones del mismo sexo”, concluyó.
Acto seguido, el Dr. José Miguel Onaindia enlazó tres conceptos: los valores, el Derecho y el lenguaje. De tal modo, precisó que la democracia en el siglo XXI se caracteriza por la diversidad en su aspecto más amplio y si bien en su nacimiento se basó en la libertad de pensamiento, también se expresa en las formas, hábitos, costumbres cotidianas de diferentes maneras y la multiculturalidad es una marca de las organizaciones sociales y culturales, por lo tanto, opinó que los problemas resultan mucho más complejos. Resaltó, asimismo que la facultad de ejercer el poder de policía era a través de la custodia de la moral, las buenas costumbres junto con la salubridad y la seguridad pública, pero sostuvo que el Estado, a través de sus normas jurídicas, debe tener en cuenta la protección de estas diversas formas de expresión que tienen los individuos. Por otra parte, se refirió al lenguaje como instrumento del Derecho y una importante arma de discriminación. En virtud de ello, comentó que generalmente se considera que la Declaración Universal de los derechos del hombre y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales, culturales impiden el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sin embargo, el disertante brindó su opinión desde el lenguaje, sosteniendo la posición contraria.
Por su parte, el Dr. Néstor Solari aportó la visión de la jurisprudencia que ha dado en estas cuestiones, destacando que la influencia de los fallos es esencial porque a través de éstos el juez visualiza una realidad sociológica que está precedido por planteos judiciales. Hizo referencia además a los avances y la evolución del Derecho de Familia con la igualdad de la mujer y la aparición del divorcio vincular.
En cuanto al matrimonio de dos personas del mismo sexo, analizó el argumento de las “categorías sospechosas” que tienen que ver con situaciones de poner el acento en cuestiones donde hoy los argumentos doctrinarios se relacionan con conceptos culturales preestablecidos más que con razones científicas. “Si bien la institución matrimonial ha sido siempre heterosexual, no hay ninguna razón natural por la cual no pueda ser replanteada independientemente de la orientación sexual y permitir el acceso del estatuto matrimonial a personas del mismo sexo”, aseguró. Asimismo, resaltó que es perfectamente posible que los derechos y deberes personales y patrimoniales que surgen del matrimonio también se apliquen para personas del mismo sexo con algunas adecuaciones. Consideró, para concluir, que los cambios legislativos han sido consecuencia de realidades ya instaladas desde lo social o desde lo jurídico; en virtud de ello, sostuvo que la legislación resulta un elemento imprescindible para terminar el camino que ha iniciado la jurisprudencia.
Seguidamente, el Prof. Daniel Sabsay mencionó que la reforma de 1994 de la Constitución Nacional implicó la constitucionalización o jerarquización de los Tratados de Derechos Humanos que están contemplados en el artículo 75 inciso 22. A su vez, hizo mención al modelo de sociedad que tenemos y los valores fundamentales que inculca. Con respecto al bien común, recordó que antiguamente se trataba de algo homogéneo, que no se discutía, y alteraba las buenas costumbres. Aseguró entonces que el bien común no es uno sólo, sino que resultan de los diferentes bienes comunes que se adicionan a partir de las distintas personas que persiguen un fin que es valioso y encuentra su fundamento en el artículo 19 de la Constitución que prevé una zona de reserva de intimidad de las personas donde el Estado no puede penetrar. En lo relativo a los matrimonios del mismo sexo, señaló que existen cuestiones basadas en el prejuicio y tienen una fuerza muy grande en muchos sectores alentados desde posiciones autoritarias. “Esto se encuentra relacionado con la problemática de la democracia y cuál es la calidad de democracia en la que queremos vivir los argentinos”, comentó, destacando que es deseable que exista diversidad. Por consiguiente, aclaró que todas las relaciones que surgen y que llevan al establecimiento de situaciones estables deben ser necesariamente reguladas desde el Estado por normas que generen seguridad y previsibilidad; de lo contrario, se generaría un vacío en el grado de democracia de esa sociedad.
En el evento también estuvieron presentes Alex Freyre y José María Di Bello, representantes de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) y la primera pareja del mismo sexo en América Latina que contrajo matrimonio. Sin embargo, recientemente la justicia de primera instancia lo ha declarado inexistente. Instaron entonces a la modificación de la Ley de matrimonio de la Argentina, ya que “la igualdad jurídica es el punto de partida para la igualdad social y el cambio en lo cultural”, expresaron.