Jornada sobre el proceso de familia en Costa Rica y Argentina
Jorge L. Kielmanovich, María Victoria Famá, Graciela Ferreyra, Marisa Herrera y Diego Benavides Santos
El Departamento de Derecho Procesal de nuestra Facultad organizó la Jornada sobre el proceso de familia en Costa Rica y Argentina que se desarrolló el pasado 13 de abril en el Salón Auditorio y en la que participaron los Dres. Diego Benavides Santos, Marisa Herrera, María Victoria Famá, Graciela Ferreyra y Jorge L. Kielmanovich.
En primer término, el Dr. Diego Benavides Santos se refirió al proceso civil de familia en Costa Rica y planteó que la pretensión de ese país es acceder a una tercera generación de los sistemas procesales familiares. En tal sentido, explicó que existe una primera generación en la cual hay tribunales civiles de orden tradicional con procedimientos de Corte Procesal Civil pero no hay tribunales especializados. Con respecto a la segunda generación señaló que es aquella en la que existen tribunales especializados, o divisiones de tribunal de familia, pero probablemente la segunda instancia no es especializada. En cambio, la tercera generación consiste en que todas las piezas del sistema procesal se han hecho especialmente para resolver los complejos conflictos o asuntos de índole familiar.
Seguidamente, comentó la estructuración actual del sistema costarricense y anunció que se encuentran trabajando en un Proyecto de Código Procesal de Familia que fue presentado en diciembre de 2008 y está en revisión en la Corte Suprema de Justicia para luego ser pasada a la Asamblea Legislativa en el año 2010 o 2011. Finalmente, indicó que la base de la nueva propuesta consiste en la consolidación de la realidad, la potenciación de lo personal sobre lo patrimonial, la cercanía del juez ante un conflicto, el abordaje interdisciplinario y protección a los sectores especialmente vulnerados.
A su turno, la Dra. Marisa Herrera consideró que actualmente la idea de la participación de los niños tiene complejidades debido a que éstos se socializan mucho más chicos porque tienen un vínculo con el exterior desde muy pequeños, y que también influyen las telecomunicaciones, como el acceso a Internet en los adolescentes.
Por consiguiente, estimó necesario analizar cómo se conjuga este derecho de los menores a ser oídos con esta nueva complejidad de la realidad, especialmente con el cruce que se produce entre el derecho procesal y el derecho de familia. Además, observó que “no dar derechos es tan nocivo como también darlos de más”, agregando que este equilibrio hace al famoso conflicto entre orden público y autonomía de la voluntad.
Por otra parte, destacó que para cumplir con el interés superior del niño debe existir un vínculo directo entre el niño y el juez y, por último, argumentó acerca de la importancia de la capacitación de los operadores de derecho.
Posteriormente, la Dra. María Victoria Famá cuestionó la viabilidad de la revisión de una sentencia de emplazamiento o desplazamiento filial pasada por autoridad de cosa juzgada ante el descubrimiento de pruebas científicas de ADN desconocidas al momento del pronunciamiento o que si bien existían no estaban perfeccionadas como lo están en la actualidad.
Desde el Derecho Procesal Constitucional recordó las causales de revisión de la cosa juzgada y brindó sus fundamentos constitucionales. No obstante, en materia de filiación, mencionó que también están en juego el derecho a la identidad, a la verdad y acceso a la justicia. En este caso, se tendrá en cuenta dos vertientes: la identidad genética, el derecho a conocer la verdad biológica y la identidad filiatoria, es decir, el derecho a que esta verdad biológica concuerde con el estado civil.
Por otra parte, resaltó que el derecho a la identidad no solamente atañe a la persona que busca su identidad sino también a las personas que están del otro lado de la relación filial. En consecuencia, opinó que “estamos frente a una coalición de derechos constitucionales que avalan el fundamento de la cosa juzgada y derechos constitucionales que permiten revisarla” y que, por lo tanto, habrá que valorar cuál tendrá mayor peso. Además, aseguró que la inmutabilidad de la cosa juzgada es una intervención en los derechos a la identidad, verdad y acceso a la justicia. Para determinar si esta intervención en el derecho es proporcional, deben considerarse las tres subdivisiones del principio de proporcionalidad: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad propiamente dicha. Incluso, expresó que “puesta en la balanza la inmutabilidad y la seguridad jurídica frente a derechos tan esenciales para la conformación subjetiva y emocional de las personas, estos últimos deben tener mayor peso a la hora de decidir revisar la cosa juzgada”.
Finalmente, diferenció las distintas situaciones cuando la prueba biológica no se produce por negligencia de las partes o falta de recursos o desistimiento avalada por el juez o Ministerio Público. En caso de que la persona mayor de edad tenga conductas negligentes, aseguró que sería más difícil pensar en revisar una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada. “En cambio, si es menor, no se le debería imputar las inconductas procesales de sus representantes”, concluyó.
A continuación, la Dra. Graciela Ferreyra se refirió a la restitución internacional de menores a su lugar de residencia habitual, las funciones de los jueces de enlace y la red de jueces nacionales e internacionales de La Haya. También señaló que nuestro país se ajusta a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño con la ley 26.061, norma que se asienta en dos principios fundamentales: la exigibilidad y el principio del interés superior. Asimismo, aclaró que la realidad presenta a la restitución internacional de menores como un fenómeno actual y creciente, el cual se debe a factores sociológicos y jurídicos. Por otra parte, manifestó que su preocupación fundamental ante este tipo de procesos se basa en que debería existir una ley de procedimiento de restitución internacional de menores porque son procedimientos que tienen características especiales, por lo que amerita tener un procedimiento especial. Ante esta necesidad, consideró necesario el análisis de la Ley Modelo que ha sido elaborada por un magistrado de Uruguay con un grupo de expertos.
Finalmente, el Dr. Jorge L. Kielmanovich desarrolló la cuestión de las medidas cautelares en el proceso de familia en Argentina remarcando que éstas excluyen la idea del prejuzgamiento porque cuando se otorga una medida cautelar sólo se pronuncia respecto de la existencia de los dos presupuestos de admisibilidad que autorizan el dictado de medidas cautelares: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Sin embargo, sostuvo que en materia de familia no son necesarios estos presupuestos en tanto que se refieran a bienes que componen en el acervo conyugal de un matrimonio.
Aseveró además que se le acuerda al juez la facultad de disponer de la medida cautelar aún cuando se conozca que no cuenta con competencia para ello, a condición de que inmediatamente se desprenda del conocimiento de la causa y remita al juez que corresponde entender.
Acto seguido, explicó los caracteres de medidas cautelares y aclaró que no se sustancian al futuro afectado para evitar que el ser oído pueda tornar imposible la tutela que se está persiguiendo. Puntualizó asimismo que el derecho de defensa no aparece eliminado sino que se posterga hasta el momento de los recursos. Pero en el ámbito del Derecho de Familia esto se modifica, lo que obliga al juez a sustanciar el pedido cautelar salvo que compruebe que de la sustanciación pueda surgir un perjuicio irreparable o desnaturalizarse la tutela.
En materia de caducidad, remarcó que “aún cuando no hay un régimen expresamente previsto en el Código Procesal con relación a la medida cautelar en el proceso de familia, el juez debe igualmente fijar un plazo dentro del cual quien ha obtenido la cautelar deba promover la demanda bajo apercibimiento de disponerse el levantamiento de la misma y el pago de los daños y perjuicios que correspondiere”. Esto se debe a que “además de que la ley no tolera el abuso o ejercicio disfuncional del derecho, la no promoción de la demanda significaría que no hay peligro en la demora” y se emplearían las medidas cautelares como mecanismo para provocar acuerdos.
Por último, advirtió que contra las medidas cautelares proceden el recurso de reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa, y analizó los efectos de cada uno de estos recursos.