Jornada sobre Derecho Penal y Modernas Tecnologías
Túlio Vianna Lima, Gustavo Garibaldi y Leonardo Pitlevnik
El pasado 6 de abril tuvo lugar en el Salón Rojo de nuestra Facultad la Jornada sobre Derecho Penal y Modernas Tecnologías. El evento, moderado por el Dr. Leonardo Gabriel Pitlevnik, contó con las exposiciones del Prof. Túlio Vianna Lima, de la Pontificia Universidad Católica de Minas Gerais y del Profesor de nuestra casa y juez del Tribunal Oral nº 2 de San Martín, Gustavo Garibaldi. La traducción estuvo a cargo del profesor brasileño Fabiano Perotto.
En primer término, el Prof. Túlio Vianna Lima se refirió a “El Derecho en la Sociedad de Control. Privacidad y Vigilancia Electrónica”. Comenzó su exposición señalando que la cuestión de la videovigilancia llegó a América Latina desde Europa, donde se utiliza como medio “para combatir el terrorismo”. Quienes defienden este método, continuó, responden a los que lo cuestionan por invadir la privacidad que “quien no hizo nada, no tiene por qué temerle al video”.
Luego, sostuvo que el derecho a la privacidad no sólo protege a las personas individualmente consideradas, sino al público en general y que la videovigilancia se relaciona con el almacenamiento masivo de datos.
Por otra parte, recordó que en los inicios de la Revolución Industrial, las fábricas necesitaban trabajadores disciplinados y en aquel momento la población rural migrante, no sabía trabajar en las fábricas. La cárcel, entonces, cumplía la función de disciplinar a los individuos. En la actual sociedad post-industrial, la función de la cárcel es otra; ya no se necesitan trabajadores. Asimismo, vislumbró la existencia de una anticipación del momento de la vigilancia de todos y en todos lados. “Las cámaras tienen una función de control de masas”, concluyó al respecto.
En idéntica tesitura, reconoció que el uso de las cámaras puede servir para ejercer dos tipos de poderes distintos. Una primera especie es, como en el caso de los shoppings, un poder disciplinario cuyo objetivo es simplemente imponer un comportamiento. Así, lo diferenció de la función biopolítica, que importa el control de masas, por ejemplo, en aquellas cámaras que tienen la capacidad de comparar rasgos faciales. “Esta función determina grupos de riesgo, más propensos a ser vigilados, pasándose de un Derecho penal de acto a uno basado en la probabilidad de delinquir en el futuro”, manifestó.
Como modo de evitar las consecuencias de las funciones biopolíticas, señaló que pueden retirarse las cámaras o implantar un atenuante: que vigilen pero no graben, o bien graben, pero que las imágenes se mantengan criptografadas hasta que realmente sean necesarias para investigar un hecho efectivamente ocurrido, con orden judicial.
Hacia el final de su exposición, el disertante propuso limitar los bancos de datos y tomar las medidas conducentes a evitar un único órgano estatal que pueda tener acceso a toda la información relativa a una persona. Finalmente, se refirió a la posibilidad de venta de datos por parte de empresas privadas y estimó necesaria una ley que limite la concentración, específicamente en cuanto a los datos que demuestren selectividad.
Posteriormente, el Prof. Gustavo Garibaldi disertó sobre “Prevención de delitos y videovigilancia en las calles”. En primer lugar, indicó que la idea de resguardo domiciliario está tan arraigada que se hace muy difícil una argumentación que pretenda modificar el espacio físico como parámetro central de aquello que debe ser protegido con relación al derecho a la intimidad.
Entretanto, explicó que las tecnologías de control físico atraviesan esa forma de protección domiciliaria y que la nueva realidad revela la necesidad de diseño de nuevas y más intensas protecciones de lo domiciliario, pero conduce a preguntar sobre cierto derecho de limitar los registros y rastreos fuera de los domicilios.
A continuación, se refirió a diversos mecanismos de vigilancia utilizados en todo el mundo. “Los derechos de expresión, asociación, movimiento, descanso, intimidad, a la imagen, al anonimato, contra registros irrazonables, son susceptibles de ser afectados por la aplicación de nuevas tecnologías”, aseveró.
Seguidamente, cuestionó la aptitud preventiva de delitos de las cámaras de video y se preguntó si, en realidad, ellas no son más que una forma sofisticada de aumentar la represión selectiva del Derecho Penal. Podría afirmarse, agregó, que la prevención no es una consecuencia de la videovigilancia y que su empleo, provoca un aumento de la represión selectiva fomentando prejuicios discriminadores.
Por otra parte, enfatizó en el dilema que se presenta frente al uso de la videovigilancia: las cámaras no parecen disuadir si su existencia no es conocida por los potenciales autores; pero cuando lo es, éstos procuran eludirlas. Asimismo, explicó que, en tanto el uso de las cámaras suele ir acompañado de medidas adicionales, no es posible determinar estadísticamente, de modo confiable, su efecto en la prevención.
En aras de vislumbrar una solución, propuso una regulación que considere: la utilidad comprobable de los sistemas que se instalan; la igualdad de standards con que se selecciona el objeto de videovigilancia; descarte de material que favorece persecuciones que “ni siquiera denunciaría la propia víctima”. También añadió la necesidad de advertir sobre la presencia de las cámaras y de limitar en el tiempo la conservación del material obtenido.
Por último, argumentó que la regulación debería contener una prohibición de afectar ámbitos intangibles de intimidad y de obtener sonidos, al tiempo que debería consagrar un principio de interpretación restrictiva acerca de las facultades de los funcionarios en caso de conflicto de reglas.