Jornada Intercátedras de Derecho de Familia y Sucesiones “Cuestiones actuales del Derecho de Familia y sucesorio”
Néstor Solari, Karina Bigliardi y Graciela Medina
Organizada por las cátedras de los Dres. Pedro Di Lella, Jorge Azpiri, Lidia Hernández, Graciela Medina, Néstor Solari y Adriana Wagmaister, el 5 de mayo tuvo lugar la Jornada Intercátedras de Derecho de Familia y Sucesiones sobre “Cuestiones actuales del Derecho de Familia y sucesorio” en el Salón Auditorium de la Facultad de Derecho.
El primer panel, integrado por los Dres. Lidia Beatriz Hernández, Luis Ugarte y Pedro Di Lella, se refirió a “Causales de exclusión del derecho hereditario conyugal. Cuestiones jurisprudenciales. Hipótesis de los cónyuges separados de hecho”.
Para dar inicio, el Dr. Luis Ugarte trató la causal de matrimonio “in extremis” brindando un análisis de su evolución, principalmente desde el aspecto jurisprudencial y legislativo, y destacando la captación de la herencia como elemento esencial. También se refirió a la causal de separación personal y divorcio y a los casos que la configuran.
A su turno, los Dres. Lidia Beatriz Hernández y Pedro Di Lella disertaron sobre la causal de separación de hecho prevista en el art. 3.575 del Código Civil.
La primera se refirió a la evolución de la causal, a las posiciones objetiva y subjetiva, y al plenario “Mauri” de la Cámara Civil de la Capital y principalmente a la repercusión de la reforma de la ley 23.515, que sin modificar el art. 3.575, incidió significativamente al introducir la solución del art. 204 en materia se separación personal. Mientras que la exposición del Dr. Di Lella versó sobre la carga de la prueba, las distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales después de las modificaciones introducidas por la ley 23.515. Ambos panelistas debatieron sobre esta última cuestión concluyendo sobre la necesidad de modificar la ley y coordinar el régimen ahora desarticulado con la última reforma.
El siguiente panel estuvo compuesto por los Dres. José Tobías y Jorge Berbere Delgado, quienes abordaron “Cuestiones actuales en Bioética”.
Para comenzar, el Dr. Jorge Berbere Delgado explicó que es necesario entender ciertos conceptos como la moral y la moralidad, que son frecuentemente utilizados pero no todos saben qué significan o qué implican. Por ello, afirmó que la moralidad sería el conjunto de normas y creencias que pueden ser reales o ideales, sobre la conducta de los humanos, sean individuales o grupales, o también puede recaer sobre los rasgos de carácter de los individuos. Asimismo, otorgó gran importancia a la actitud que se tome ante situaciones específicas; por ejemplo, se puede tomar la teoría de la virtud en cuanto a los factores de carácter para saber “si el comportamiento de un individuo es satisfactorio en relación a que es una persona que se conduce correctamente, que es virtuosa porque es honesta, porque de alguna manera se ubica y respeta a otro”.
Finalmente, comentó que el Estado creó, a través de la ley 25.392, el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras, en el INCUCAI, con la función de asentar los datos identificatorios y de filiación de los potenciales donantes, porque “sirve para que estas células madre puedan ayudar o dar asistencia a un tercero”.
Posteriormente, el Dr. José Tobías se refirió a la interdicción y dación de órganos, comentando que eran frecuentes los pedidos de los curadores de los interdictos con el fin de que se autorizara judicialmente la dación de un riñón para un pariente cercano que tiene comprometida su vida y podría ser el que sostiene moral y patrimonialmente al interdicto. Observó entonces que eran rechazados por los tribunales con el argumento de que el curador carecía de facultades para resolver sobre la dación de órganos y tampoco las tenía el juez ya que la Ley de órganos requiere expresamente de la capacidad. Por lo tanto, consideró que debería asegurarse que el interdicto comprendiera en plenitud la naturaleza del acto de que se trata y requeriría la verificación de la existencia de discernimiento por el acto, a través de una decisión judicial previo informe médico. De tal modo, propuso que las cuestiones se resuelvan no por la capacidad del interdicto sino en términos de su discernimiento.
Por otra parte, mencionó la aptitud para asentir o rechazar un tratamiento con respecto a la facultad de autodeterminación sobre intereses que pueden ser relevantes de terceros, como puede ser el cónyuge. En este orden de ideas, analizó el alcance de la intervención del Estado en el ámbito de decisión de los representantes legales.
En cuanto al deber de información del médico, aseveró que un requisito de validez del asentimiento es el real conocimiento del tratamiento práctico o intervención a la que será sometida con la obligación de mencionar todos los riesgos previsibles. Planteó cuestiones no previstas en la ley como el privilegio terapéutico ni las circunstancias de excepción en que el tratamiento es posible, sencillo, indoloro y de escaso riesgo, pero media la negativa del paciente y existe grave riesgo para la salud o vida del paciente.
Seguidamente, tuvo lugar el tercer panel “Problemáticas actuales sobre filiación y adopción”, a cargo de los Dres. Adriana Wagmaister y Jorge Azpiri.
En primer lugar, la Dra. Adriana Wagmaister aseguró que debe tenerse en cuenta la tríada adoptiva que contempla los derechos humanos de los niños, de los padres biológicos y de los pretensos adoptantes. Postuló entonces que es necesario proteger el Derecho Constitucional que todo niño tiene de vivir en familia y desarrollarse en su familia biológica. Sin embargo, señaló situaciones en la que los padres no pueden hacerse cargo de estos niños y padecen el abandono, la desprotección que acompañada por situaciones de pobreza y falta de políticas del Estado. Por ende, hizo referencia a la flexibilización de la aplicación de las normas sobre la adopción plena en las situaciones que se plantean cuando, por ejemplo, hay hermanos del adoptado y en la situación de adopción del hijo del cónyuge.
Como el mejor interés del niño adoptado estaría considerado si se le da la posibilidad de ser adoptado plenamente, se cuestionó lo que sucede con los vínculos fraternales, brindando para ello vasta jurisprudencia.
Por su parte, el Dr. Jorge Azpiri trató la vigencia de la presunción de paternidad matrimonial no inscripta en el Registro Civil. Comentó entonces que esta presunción está impuesta en virtud de la organización familiar, teniendo a un hombre a quien atribuirle el hijo que ha tenido la mujer si ella y él tienen el deber de convivencia, de fidelidad y de mantener relaciones sexuales entre ellos; por lo tanto, hay una coordinación lógica que el marido de la madre es el padre del niño. Si el marido quiere desligarse de ese vínculo que ya tiene deberá iniciar la acción de impugnación de paternidad matrimonial. En el caso de que un tercero pretenda atribuirse la condición de padre biológico, no podría reconocer a ese hijo porque ya existe un emplazamiento establecido. “Esta situación merece una solución expresa del legislador”, afirmó. A su vez, abordó la cuestión que tiene lugar cuando un señor quiere reconocer a un hijo pero tiene dudas acerca de la existencia del vínculo biológico con el reconociente, y la madre y el hijo se niegan a someterse en forma voluntaria a las pruebas biológicas. Mencionó entonces las tres alternativas de la jurisprudencia: existe la acción declarativa de certeza que tiene por fin hacer cesar la incertidumbre; recurrir a la figura de la medida cautelar autosatifactiva; otra solución sería el reconocimiento del hijo por parte de quien planteaba la demanda sin la realización previa de las pruebas biológicas, manteniendo la incertidumbre de si es o no hijo del reconociente.
Finalmente, abordó la acción de impugnación de la paternidad matrimonial por parte del hijo en relación a su actuación antes de los 14 años a través de un representante legal y sus diversas interpretaciones.
En el último panel, los Dres. Graciela Medina y Néstor Solari trataron “Aspectos controvertidos del juicio de divorcio”.
Por su parte, la Dra. Graciela Medina explicó que a través de las resoluciones jurisprudenciales se da una objetivización de los procesos de divorcio; así lo demuestra el plazo en la causal de la separación de hecho, la validez de los pactos de liquidación y de separación de cuerpos, entre otros. Para ello, agregó que hay que partir de los principios, reconocidos por la Corte Suprema de la Nación que “ha reivindicado los principios liberales de nuestra Constitución, que no se vieron plasmados en el Código Civil porque es un código paternalista, con poco lugar para la autonomía de la voluntad”.
Asimismo, hizo referencia a los pactos entre los cónyuges, los mismos deben solucionarse e interpretarse con los principios de la buena fe y por el principio de ejecución, principios generales del derecho privado.
Concluyentemente, dijo que los pactos de separación frente a los procesos contenciosos por abandono voluntario y malicioso, así si ambos cónyuges dejan de convivir de común acuerdo ninguno puede imputar abandono al otro, ya que estos pactos tienden a dispensarse del deber de convivir.
A su turno, el Dr. Néstor Solari informó que, en relación a la autonomía de la voluntad, en el proceso de divorcio jurisprudencialmente se ha ido incorporando un proceso previo, aunque primitivamente no había sido individualizada por el legislador.
En vigencia de la ley 17.711, afirmó que los pactos de bienes eran muy cuestionados desde el punto de vista jurisprudencial porque regia el art. 1218 y era adoptado como norma genérica por quienes sostienen la imposibilidad de ir más allá de lo que la ley permite; por ende en “tal razonamiento se decía, que lo único que la ley permitía era que los cónyuges estén de acuerdo, siempre con las causas graves que hagan moralmente imposible la vida en común, pero no respecto a otro tipo de acuerdos”.
En cuanto a los acuerdos, resaltó que plantea el problema, en relación a los bienes, en que medida y en que extensión pueden darse, una vez admitido el hecho de que los cónyuges pueden acompañar acuerdos, antes jurisprudencialmente y hoy en día legalmente a partir de la sanción de la ley 23.515.
Finalmente, señaló la posibilidad de que la autonomía de la voluntad, siempre en vigencia del régimen patrimonial, de orden público, legal y modificable, pueda alterar las porciones de la ganancialidad, siempre que este dentro del ámbito de dicha autonomía que los cónyuges libremente han pactado una asignación, en la liquidación de bienes, distinta al 50 y 50.