Jornada de debate - “Nueva ley de los derechos del paciente”
Sebastián Picasso y José Tobías
Con la organización del Centro de Formación Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Observatorio de Salud de la Secretaría de Extensión Universitaria y el Seminario Permanente de Investigación en Derecho a la Salud del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” de nuestra Facultad, los días 15 y 16 de abril se llevó a cabo en el Salón Rojo una jornada de debate titulada “Nueva ley de los derechos del paciente”.
Durante el primer día se desarrollaron dos paneles. En el primero, expusieron sobre consentimiento informado e historia clínica los Dres. Sebastián Picasso (Juez del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 41) y José Tobías (Profesor Titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho).
Para comenzar, el Dr. Sebastián Picasso aportó un panorama de las cuestiones principales de la ley 26.529 en materia de historia clínica. En tal sentido, precisó que en su artículo 12 la define como el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. También hizo referencia a los sujetos obligados a llevar la historia clínica que son los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud titulares de consultorios privados. Criticó entonces que la ley nada dice sobre el carácter del instrumento y aseguró que existen posturas doctrinarias que consideran que se trata de una herramienta privada mientras que otras sostienen que cuando se realiza en establecimientos públicos, tiene carácter de público.
Con respecto a la propiedad de la historia clínica, observó que el artículo 14 admite dos lecturas posibles: la que sostiene que el paciente es el dueño del instrumento y otra que afirma que el paciente es el titular de los datos y la historia clínica sigue perteneciendo a la institución asistencial, por ello no se permite obtener la materialidad del instrumento sino sólo copias.
Por último, abordó la cuestión de la conservación de la historia clínica, indicando que los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquella, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas.
Seguidamente, el Prof. José Tobías explicó que el consentimiento informado ha tenido un extenso desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Advirtió entonces que correspondería hablar, con mayor precisión jurídica, del asentimiento del paciente o de la voluntad jurídica de este, ya que no hay una voluntad convergente de dos partes, sino de la de una, el paciente que acepta o rechaza el tratamiento que se le propone. Sin embargo, resaltó que esto no excluye que el asentimiento coincida con el consentimiento contractual, en el cual el paciente acuerda con el médico que este lleve adelante la prestación del servicio por el pago de un honorario. Señaló asimismo que cualquier intervención, tratamiento o práctica está supeditada a la voluntad del paciente y los fundamentos en los que se sustentan son variados: algunos la fundamentan en el principio de integridad física; otros, en el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo; y, en tercer lugar, en el derecho a la libertad. Esta cuestión se ve plasmada en el artículo 2, inciso e) sobre la autonomía de la voluntad. Comentó que el paciente puede revocar su manifestación de voluntad hasta último momento y trató el tema de los menores adultos, subrayando que se debe determinar en cada caso concreto si el menor goza de la suficiente madurez para ser informado acerca del diagnóstico, pronóstico y las alternativas médicas que se le proponen. En vista de una necesaria nueva reforma legal, cuestionó que estos temas se resuelvan en base a la noción de discernimiento y no de capacidad. “Es necesaria la plena comprensión del acto que se proyecta a realizar y sus características irreversibles, además de los riesgos de la terapia, lo cual debería verificarse a través de la intervención judicial precedida de un informe médico”, expresó.
Finalmente, consideró que el presupuesto de validez del asentimiento es el real conocimiento por el paciente del tratamiento, práctica o intervención a que se va a someter, ya que en caso contrario, resultaría viciado.
El segundo panel estuvo a cargo de los Dres. Germán Lovrencic (ex asesor de la Comisión de Salud del Senado de la Nación), Néstor Losa (Profesor de Derecho Constitucional), Claudia Madies (ex Subsecretaria de Políticas y Regulación del Ministerio de Salud de la Nación) y Carlos Di Petrantonio (asesor médico del Observatorio de Salud, Profesor de Epidemiología, Director General de Capacitación, Investigación y Planeamiento de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, CABA).
El primero en tomar la palabra fue el Dr. Germán Lovrencic, quien expuso el proceso administrativo parlamentario de formación de la ley con los diferentes estamentos hasta llegar a su sanción. Aseveró entonces que desde 1994 la materia de los derechos de los pacientes es un antiguo anhelo del Congreso ya que existía una necesidad jurídico-asistencial que motivó la presentación del proyecto de ley en los pronunciamientos de sede judicial frente a lagunas del Derecho, como la autonomía de la voluntad y el consentimiento informado; a su vez, también existía la necesidad de creación de una normativa unificadora con jerarquía de ley que ordenara e integrara las diferentes soluciones de la temática de derechos del paciente. Hizo referencia entonces al capítulo primero, donde se enumeran los derechos esenciales del paciente; en el siguiente, sobre la información sanitaria, comentó que para los autorizados al acceso de la información sanitaria, al igual que a la historia clínica, se optó por una figura restrictiva conforme a la confidencialidad de los datos. Agregó que en el capítulo tercero, se incorporó las directivas anticipadas, lo cual tuvo muy buena crítica en la formación de la ley. También abordó la historia clínica, donde se trató el contenido y la titularidad aunque opinó que no quedó muy claro en la letra de la norma. En lo relativo al último aspecto, que son las disposiciones generales, sostuvo que “el hecho de que una normativa no se encuentre reglamentada no significa que no tenga ejecución, toda vez que haya artículos que tienen operatividad per se; especialmente con los que se relacionen con reconocimientos de derechos”.
A su turno, el Prof. Néstor Losa brindó su opinión en lo atinente a la constitucionalidad de la ley, es decir, su legitimidad frente al sistema político argentino. Recordó que cuando este país se conformó como una República democrática buscó en la forma organizativa federal un perfil diferente a un país unitario y, por lo tanto, nació de las provincias que a través de pactos preexistentes conformaron esta Nación argentina. De esa Constitución, surge por el artículo 121 que las provincias gozan de todo el poder que no haya delegado al gobierno central ni aquello que se reserve expresamente.
Hizo mención, asimismo, al poder de policía definiéndolo como la facultad del Poder Legislativo de reglamentar y limitar los derechos individuales sin desmerecerlos ni derogarlos en aras del colectivo. Postuló entonces que la salud, seguridad y moralidad son propios de los poderes de policía locales. En tal sentido, afirmó que en las materias en las que no ha sido delegada expresamente a la Nación impera la autonomía propia en lo político e institucional de cada provincia, de la Ciudad Autónoma y de los municipios que tengan legislación en materia de salud. “La descentralización de salud es un hecho objetivo, ya se produjo al brindarle los recursos, dándole la autonomía política para que legisle en salud en cada caso concreto de acuerdo a criterios, tradiciones, costumbres y necesidades que tiene cada gobierno local que aunque no parezca siguen existiendo”, concluyó.
Por su parte, la Dra. Claudia Madies analizó el estado de situación en cuanto al derecho de los pacientes en la Argentina y a nivel mundial. Presentó la noción de los sistemas de salud-paciente, asegurando que el derecho del paciente ha evolucionado y surgido como una categoría a reconocer por el desarrollo de las tecnologías que generaron la medicalización de la atención y se ha dado en todos los ámbitos, público y privado. A su vez, mencionó los antecedentes bioéticos y jurídicos a nivel nacional e internacional en relación a los derechos de los pacientes.
Destacó, además, las lecciones aprendidas en la experiencia europea que trabajó mucho en línea de los derechos de los pacientes y definió la implementación de una estrategia en esta materia.
Para concluir, se refirió a la identificación de dos nuevos conceptos: una visión renovada de la atención primaria de atención de la salud, orientada a una atención integral e integrada apropiada a lo largo del tiempo que enfatiza en la prevención y que busca un marco político, institucional y legal sólido; y el concepto de seguridad de paciente, que se trata de una noción novedosa que refiere a la gestión de la atención tendiente a tener una cultura no punitiva sino preventiva. “El derecho a la salud es un fenómeno multidimensional, debemos aceptar los aportes de todas las disciplinas e involucrar a los actores que son los protagonistas, pacientes y profesionales”, finalizó.
Hacia el final de la actividad, el Dr. Carlos Di Petrantonio expuso una visión médica desde su actuación profesional frente a la nueva ley, haciendo referencia a distintos artículos. De esta manera, sostuvo que se generarán enormes historias clínicas a partir del artículo 6 que establece la obligatoriedad del consentimiento informado previo del paciente. También aludió a la estructura sanitaria dentro de la provincia de Buenos Aires, diferenciando hospitales a nivel nacional, provincial y municipal. “En el proceso de descentralización que hizo la Nación en el año 1992, la provincia posee actualmente 77 hospitales pero la gran mayoría de los 1.800 centros de atención primaria son municipales, entonces las asimetrías que hay entre ambos esta ley no ha tenido en cuenta”, afirmó.
Observó que el artículo 12 establece que la historia clínica es un documento obligatorio e incluye dentro de esto a los auxiliares de la salud, sin especificar cuáles son. En virtud de todo esto, planteó que para cumplir con la ley y el ejercicio de estos derechos hacen falta medios económicos que no están disponibles.
Al mismo tiempo, realizó un breve repaso de los derechos incluidos en la ley, como son la titularidad de la historia clínica, los asientos que debe contener, la integridad, la unidad, la inviolabilidad y el depósito de 10 años.
Durante el viernes 16 de abril disertaron los Dres. Oscar Ameal (Profesor Titular de Elementos de Derecho Civil, Derecho de las Obligaciones y Contratos), Elian Pregno, (Magíster en Elaboración de Normas Jurídicas), María Cristina Cortessi y Lía da Costa (integrantes de la Comisión de Derecho Sanitario de la AABA), María Susana Ciruzzi (integrante del Comité de Bioética del Hospital Garrahan), Leandro Vergara (Director del Postgrado de esta Facultad, docente de Elementos del Derecho Civil), Esther Silvia Ferrer (investigadora). Las conclusiones estuvieron a cargo de los Dres. Marisa Aizenberg, Romina Reyes y Adriel Roitman.