Ciclo de almuerzos académicos para profesores de la Facultad
El lavado de activos: aspectos de prevención
Mario Villar
Mario Villar
El lavado de activos: aspectos de prevención
El lavado de activos: aspectos de prevención
El lavado de activos: aspectos de prevención
El lavado de activos: aspectos de prevención
El 5 de noviembre tuvo lugar un nuevo encuentro del ciclo de almuerzos académicos para profesores de la Facultad. En esta ocasión, el profesor Mario Villar, director del Departamento de Derecho Penal y Criminología, expuso sobre "El lavado de activos: aspectos de prevención".
En primer lugar, planteó que se referiría al lavado de activos “no desde la perspectiva de la teoría del delito ni de la parte especial del Derecho Penal. No voy a hablar de los elementos descriptivos ni normativos, ni los términos que utiliza la ley para describir este delito. Voy a hablar solamente desde la perspectiva práctica”, y agregó que “esta perspectiva práctica en el sentido aristotélico de frónesis o sabiduría práctica”.
En esa misma línea, explicó que “hay dos clases de razonamiento, el razonamiento teórico y el razonamiento práctico y cada uno tiene su concepto de verdad. Para el razonamiento práctico, la verdad es la acción en sí misma, y en este caso es la acción de prevención”.
Para comenzar, afirmó que “el lavado tiene como bien jurídico el orden socioeconómico y este afecta diversos aspectos de nuestra vida, no solamente el propio orden financiero, económico o la circulación de bienes, sino también las posiciones sociales. Altera las posiciones sociales que desempeñamos a través del ocultamiento de cómo se arriba por fuera de lo que indica el sistema o esas posiciones y provoca diversos prejuicios a distintos niveles”.
Asimismo, destacó la relevancia del concepto criminológico de lavado: “El lavado se trata de un proceso más o menos complejo que tiene que ver con bienes de origen ilícito y cuya finalidad es introducirlos al mercado de bienes lícitos y convertir el potencial de utilización o de adquisición de ese dinero en poder efectivo de adquisición a través del ocultamiento de ese origen ilícito”. Y detalló que “este tipo criminológico es afectado de alguna forma por las distintas legislaciones. Cada legislación opta por desarrollar más un aspecto de este tipo criminológico que otro. Por ejemplo, nuestra legislación exige el tipo penal del lavado que sea la consecuencia posible de que los bienes adquieran una apariencia de origen lícito”.
Luego estableció la diferencia entre concepto criminológico y tipos penales. “Mientras que al concepto criminológico le resulta más importante el poder efectivo del dinero, es decir, poder pasar de esa potencialidad a la efectividad, a los tipos penales les puede interesar destacar la gravedad por la vía cuantitativa, en cuanto a que superen cierto monto o por una vía cualitativa, el tipo de maniobra que se realice”, señaló.
En ese sentido, destacó que la idea del tipo criminológico es relevante para la prevención porque genera dos enfoques diferentes: de cumplimiento o de reglas y de riesgos. “El enfoque de cumplimiento es más afín a nosotros por nuestra tradición jurídica. Se trata de reglas o normas que establecen determinados parámetros que los operadores del sistema, en particular, los intermediarios financieros o las personas obligadas tienen que cumplir para no ser sancionados en caso de que se establezcan ciertas sanciones por el incumplimiento”, indicó.
En relación con las dificultades que presenta este enfoque, el expositor reconoció que “información empírica recabada en Estados Unidos, Reino Unido e Italia muestra que a partir del establecimiento de un sistema de cumplimiento hace unos cuantos años, antes del 2000, aumentan los reportes de operaciones sospechosas, pero aumentan mucho los falsos positivos porque lo único que se hace es cumplir para evitar la sanción”. Y añadió: “Esto genera un nuevo problema porque si las sanciones son muy elevadas en la normativa reglamentaria, y a su vez son aplicadas más o menos consistentemente, nuevamente se generan los reportes para evitar la sanción”, aseveró.
Por otro lado, caracterizó al enfoque de riesgo y planteó que “la idea principal del enfoque de riesgos es que las propias instituciones financieras detecten los riesgos que enfrentan asociados al lavado de activos y también al financiamiento del terrorismo y, en orden a desplegar razonablemente sus recursos, los vuelquen prioritariamente al control de esos casos más graves”. Este enfoque fue implementado por el Reino Unido en el año 2000, luego se estableció la Directiva Europea, conocida como Tercera Directiva del 2005, y la reforma de las 40 recomendaciones de GAFI de 2002, siendo el enfoque metodológicamente dominante en la actualidad.
Seguidamente, manifestó que el objetivo del enfoque de riesgos es el establecimiento de procedimientos y métodos para reproducir de un modo confiable los informes sobre la base de una evaluación de riesgo que realizan los propios operadores del sistema conforme a los objetivo del regulador: “Se supone que este enfoque permite calibrar mejor las políticas basadas en el riesgo real, da una mayor probabilidad de que si se incrementan los casos de lavados de activos, los recursos sean mejor ubicados para contrarrestarlos y en esta línea las organizaciones internacionales comenzaron a desarrollar guías para prevenir el lavado para los intermediarios financieros”.
A continuación, expresó que la literatura económica ha demostrado que los costes de cumplimiento son dobles para el intermediario. “En primer lugar, está relacionado con la inversión necesaria que tiene que hacer para llevar adelante la estructura de control dentro de su propia organización: los gastos de capacitación del personal, las bases de datos para mantener la debida dirigencia de sus clientes, etc. Y en segundo lugar, hay un costo reputacional porque se va a brindar información de sus clientes al Estado”. Por el otro lado, la autoridad desconoce exactamente cuál es el esfuerzo que está haciendo el intermediario financiero o no financiero para hacer los reportes. Esta diferencia está vinculada a la asimetría de la información dentro del sistema. “Esta asimetría implica que la autoridad y el intermediario no tienen una relación lo suficientemente directa y que debe mejorarse la comunicación”, concluyó.