El derecho a la salud en Europa durante la pandemia y la pospandemia
El derecho a la salud en Europa durante la pandemia y la pospandemia
El 28 de septiembre de 2021 la Cátedra de Derecho Administrativo del profesor Carlos F. Balbín organizó la conferencia "El derecho a la salud en Europa durante la pandemia y la pospandemia", a cargo del profesor Fabrizio Figorilli.
Para comenzar, el orador se refirió, en el contexto de la comunidad europea, a qué rol le corresponde a los estados que son parte de dicha comunidad y a la coordinación entre ellos para alcanzar altos niveles de protección a la salud. En este sentido, mencionó el art. 35 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece: “Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”.
De acuerdo a la jurisprudencia italiana, el expositor comentó que el derecho de la salud ha sido interpretado como un derecho subjetivo y en Italia se distingue entre el derecho subjetivo y el interés legítimo. En el caso del derecho subjetivo interviene la administración púbica o, eventualmente, el juez ordinario. En tal caso como se trata de un derecho subjetivo el estado tiene la obligación de satisfacer el ejercicio de ese derecho. En cambio, cuando se trata simplemente de un interés legítimo y no de un derecho subjetivo pleno como es el derecho a la salud, el particular no recurre ante un juez ordinario sino ante el juez administrativo.
Por otro lado, detalló que uno de los puntos conflictivos que plantea el derecho a la salud como derecho subjetivo fundamental es la restricción presupuestaria. Y también sostuvo que el trastrocamiento del derecho a la salud que pasó de derecho subjetivo fundamental a derecho social o colectivo ha planteado profundos desafíos a la administración pública, al derecho administrativo y al derecho constitucional. En este sentido, señaló que las medidas del gobierno en el caso italiano fueron a partir de un decreto del presidente y del Consejo de Ministros que dispuso la limitación a derechos fundamentales como el derecho a la circulación o el derecho a trabajar y no una ley aprobada por el Parlamento. Ese decreto como es un acto administrativo y no una ley no está sujeto al control de la Corte Constitucional, pero luego eso se modifica a través de un decreto-ley del Parlamento, cumpliendo así con el principio de legalidad. Esta situación trajo un trastrocamiento de las fuentes del derecho administrativo porque se sustituye a la ley por el decreto. Además, el orador comentó que los marcos regulatorios ordinarios no han sido capaces de dar respuesta en el marco de la pandemia y un punto que comenzó a discutirse es si en definitiva la administración pública, que es quien debe ejecutar las políticas públicas, se sujeta a la ley o ejerce un poder más libre o discrecional para poder dar respuesta a la pandemia.
Otro problema desde la perspectiva jurídica que surgió a raíz de la pandemia está vinculado con que más allá de que en el contexto de la comunidad europea se reconoce competencias a cada uno de los Estados miembros, como Italia, luego cada Estado miembro distribuye esas competencias. En el caso italiano la división es entre estado federal, regiones y luego provincias y la regulación de la pandemia planteó conflictos entre las regiones y el estado central en Italia, al igual que ocurrió en Argentina como por ejemplo con el cierre de las escuelas entre la Ciudad de Buenos Aires y el Gobierno federal. A partir de todo lo expuesto, Figorilli reflexionó sobre si es necesario crear un nuevo derecho, que es el derecho de la emergencia.
A continuación, retomó la cuestión del derecho subjetivo a la salud y lo vinculó a los conflictos entre particulares como consecuencia del COVID, ya que, por un lado, durante 10 meses los hospitales estuvieron dedicados prácticamente a combatir el COVID y eso ha supuesto postergar o limitar el derecho de acceso a la salud de otros que padecen o padecieron otras enfermedades como por ejemplo el cáncer. La administración pública cumple con su trabajo en la medida en que provee los elementos necesarios para satisfacer el ejercicio del derecho a la salud, pero este conflicto planteó no solo conflictos entre derechos sino también una cuestión ética cuando el médico debía elegir en el contexto de la terapia intensiva a quien colocar el respirador y a quién no hacerlo.
Seguidamente, indicó que el escenario cambió con el acceso a las vacunas y uno de los problemas que plantea la vacunación es si el estado declara la obligatoriedad o no de vacunarse. En el caso europeo e italiano ningún país se inclinó por la obligatoriedad de la vacunación.