El COVID-19 y las medidas de gobierno. Diálogo comparativo entre Chile y Argentina
El pasado 7 de mayo se realizó la jornada “El COVID-19 y las medidas de gobierno. Diálogo comparativo entre Chile y Argentina”. Organizaron las cátedras de Derecho Administrativo del Prof. Dr. Ernesto A. Marcer (UBA) y del Prof. Dr. Juan Carlos Ferrada Bórquez (Universidad de Valparaíso).
En este marco, expusieron Juan Santiago Pasquier (UBA), Carlos Dorn (Universidad de Valparaíso), Santiago J. García Mira (UBA) y Martín Loo (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), Claudio O. Cavallo (UBA) y Rodrigo Bermúdez (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso). Hacia el final, Ernesto A. Marcer y Juan Carlos Ferrada Bórquez brindaron unas palabras de cierre.
Para comenzar, Carlos Dorn se refirió a las facultades que fundamentalmente se le otorgan al Poder Ejecutivo para adoptar una serie de medidas que son restrictivas para las garantías constitucionales de los ciudadanos, fundamentalmente lo que es la libertad personal y el derecho de reunión: “Hay dos normas que son esenciales y que de algún modo van a servir de criterio para resolver eventualmente el grado de intensidad de las decisiones que puede adoptar la administración del Estado en aras de restringir garantías constitucionales para afrontar la crisis de sanitaria”. En este sentido, mencionó el art. 5 inc. 2 de la Constitución chilena que establece como deber constitucional de todos los poderes públicos adoptar todas las medidas tendientes a respetar y promover los derechos esenciales. La segunda disposición relevante son los art. 6 y 7, donde se establece el principio de legalidad, es decir, la sujeción estricta a la legalidad por parte de los órganos del Estado. Y reflexionó: “Uno puede pensar que el derecho administrativo se empiece a recorrer nuevamente una senda del fortalecimiento del poder de policía y de control social”.
Luego expuso Juan Santiago Pasquier. “Todas las medidas que se han ido dictando en Argentina desde el 12 de marzo se han hecho a través de la figura del decreto de necesidad y urgencia, incorporado en la Constitución Nacional a partir del año 1994 (...). En la situación de la pandemia es la primera vez en donde realmente están reunidos los requisitos que la Constitución establece para que esta herramienta excepcional sea efectivamente utilizada por el Poder Ejecutivo”, desarrolló y explicó los requisitos que establece el art. 29 de la Constitución para poder utilizar esta herramienta.
Asimismo, detalló que “la Corte IDH emitió un comunicado requiriendo especialmente que las medidas restrictivas de los derechos sean las mínimas necesarias y más razonables”. También se enfocó en la legalidad dado que la restricción de los derechos debe ser por ley formal: “La Argentina tiene prevista la posibilidad de recurrir al DNU pero el gran problema es que, si bien están reunidos los requisitos para que el Ejecutivo tome las medidas, nos falta la intervención del Poder Legislativo”.
Santiago J. García Mira señaló, sobre el poder de policía, que “tiene una primera etapa en la cual aparecía situado en la jurisprudencia y explicado como la restricción del derecho individual en favor del interés público, basado en la salubridad, la seguridad y la moralidad”. Y más adelante: “El poder de policía que no encuentra como justificación las tres causales clásicas sino en una mirada más moderna o amplia, reposa en las autoridades federales”, aclaró. “La pandemia, en nuestro país, tiene la particularidad de que no se da en una versión pura. Son muy pocas las normas que se dictan exclusivamente basadas en la pandemia en Argentina. Se genera una crisis sanitaria, que genera una crisis económica en un contexto donde ya había una emergencia económica”, subrayó y expresó: “El poder de policía implica restringir derechos con el límite de la razonabilidad. La emergencia en esto funciona como una suerte de tolerancia singular a la razonabilidad. En un contexto de emergencia, la restricción del derecho podría ser algo más tolerable o con un estándar de razonabilidad menos exigente que lo que sería en un contexto de no emergencia”.
Martín Loo aseveró que “la doctrina más difundida en Chile establece que el poder de policía junto con el servicio público son una de las manifestaciones de la actividad material de la administración del Estado”. Y aclaró que “la actividad de policía es aquella actividad de la administración del Estado que se traduce en la limitación de la libertad y la propiedad de los ciudadanos con el fin de salvaguardar el orden público y alcanzar el interés general. En otras palabras, la función de policía se traduce en la afectación de libertades y derechos por parte de la administración en perjuicio de los ciudadanos y esta afectación se encuentra justificada en la búsqueda el mantenimiento del orden público o la satisfacción del interés general”. En este marco, describió que “la medida de policía es normalmente regulatoria. Esa capacidad de regulación que despliega la administración del Estado se manifiesta en una serie de instrumentos normativos, de fiscalización y sanción”.
Rodrigo Bermúdez detalló que “se han utilizado herramientas que son propias de restricción de ciertas libertades y ciertos derechos de las personas que están dentro de lo que es la actividad de policía de la Administración y que tienen que ver con los estados de excepción constitucional, el toque de queda y, por otro lado, la cuarentena y el cierre de fronteras”. Y explicó que se declaró el estado de excepción constitucional en todo el país. “Por lo tanto, en todas las zonas del país hay lo que se denomina un jefe de la defensa nacional y son ellos los que pueden declarar la restricción del movimiento que es el toque de queda”, aseveró y reconoció: “Nuestra legislación sanitaria no estaba preparada para una pandemia y los pocos instrumentos que existen han sido diseñados de manera muy genérica y, en realidad, su aplicación es un poco forzosa para estas finalidades”.
Claudio O. Cavallo comenzó diciendo que “en el sistema constitucional de Argentina tenemos un paso más que todavía no se ha tocado en virtud de que no se habían dado las condiciones necesarias para tal cuestión porque estos DNU han ayudado a ser de amortiguador para que no se tomen otras medidas constitucionales aún más serias”. En este sentido, señaló que “nuestra Constitución prevé una medida restrictiva aún mayor de las libertades y de las garantías que se llama estado de sitio”. Y explicó: “El art. 23 de la Constitución prevé que por conmoción interior o ataque exterior se puede declarar el estado de sitio dejando suspendidas todas las garantías constitucionales en un territorio determinado y por un tiempo determinado, según la jurisprudencia, dándole al Poder Ejecutivo la posibilidad de arrestar personas y trasladarlas de un punto a otro del país, salvo que decidan ejercer el derecho de opción”.
Juan Carlos Ferrada Bórquez expresó: “Sin duda esta pandemia nos ha pillado por sorpresa a todos, incluido a los ordenamientos jurídicos y por lo tanto las medidas que se han ido adoptado han sido medidas que de alguna manera se han venido ensayando en un contexto de provisionalidad y sin mucha claridad de lo que se está haciendo”. Sobre el caso chileno, manifestó: “Toda la construcción respecto de esto se ha hecho sobre la bases del estado de excepción constitucional, decretado en marzo, y la alerta sanitaria con medidas sanitarias. El problema es que el estado de excepción constitucional es una situación grave que considera una situación de hecho muy compleja pensada para catástrofes y donde las posibilidades de acción del Poder Ejecutivo son muy grandes y en la realidad este gobierna no le ha dado toda la potencia que puede por la situación que venía previamente del 18 de octubre de 2019”.
Finalmente, Ernesto A. Marcer se preguntó si en Argentina se están cumpliendo las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Constitucional. Sobre la Convención, mencionó los arts. 27 y 22 inc. 5. “El principio de legalidad está salvado por la Constitución Nacional porque en la inteligencia de la Constitución el principio de legalidad no se vulnera cuando el Ejecutivo dicta un DNU dentro de las materias autorizadas por la Constitución y con los límites que ella establece”, puntualizó.
Con relación al 22 inc. 5, expresó: “Creo que la Argentina tiene un problema serio que yo viví en carne propia porque me quedé varado en Cuba unos cuantos días y no porque no tuviera pasaje, sino porque la Argentina impidió el regreso de los nacionales. Son pocos los países que no permiten que vuelan sus nacionales (...). Esto me parece que puede dar lugar a algunos problemas en el futuro porque hay gente que se ha quedado un mes y medio en Cuba, por ejemplo”. Por otro lado, resaltó: “Las medidas en general han salvado vidas por las restricciones y el Estado ha tenido una actitud muy activa. Por ejemplo, está pagando parte de los sueldos de las actividades privadas”.