Derecho a la no discriminación y promoción de la igualdad
Roberto Saba y Daniel Borillo
El pasado 16 de junio se realizó en el Instituto Gioja de la Facultad de Derecho el tercer encuentro del ciclo 2014 del Seminario Permanente "Derechos Sociales y Políticas Públicas”. Los profesores Daniel Borillo (Universidad de Ouest Nanterre, Francia) y Roberto Saba (UBA) expusieron sobre “Derecho a la no discriminación y promoción de la igualdad”.
Daniel Borillo entendió al principio de la igualdad como el fundamento de las democracias modernas, el cual sostiene que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho. “Este principio fundamental de tipo formal se manifestó rápidamente insuficiente, y hubo un proceso muy complejo en los distintos estados europeos: el paso del Estado Moderno, fundado en el principio de igualdad, al Estado de Bienestar, en donde nace el principio de igualdad material que completa el principio de igualdad formal”, explicó. De esta manera, observó que en el Estado de Bienestar se pensó que se podía resolver la cuestión de la igualdad a partir de la distribución económica, por ende, este malentendido llevaba a pensar que buenas políticas de distribución económicas iban a crear necesariamente una sociedad más igualitaria. Asimismo, diferenció el principio de no discriminación del principio de igualdad y reconoció que el primero es más modesto debido a que renuncia al ideal de una sociedad igualitaria, de modo que significa concentrarse en la creación de otra perspectiva de la igualdad: la igualdad de oportunidades. “La igualdad de oportunidades significa que el Estado no garantiza resultados equiparables, sino el acceso a ciertos bienes en situaciones análogas”, sintetizó.
En Europa, la lucha contra la discriminación aparece como el primer programa político stricto sensu de la Unión Europea. Así, señaló que el programa resultó del compromiso de tres visiones: la primera visión fue la del Estado liberal de tipo anglosajón, en donde se propicia una intervención minimalista del Estado, la cual permite que las fuerzas económicas y sociales se puedan desarrollar; una segunda, fue el intervencionismo estatal más directo; y en tercer lugar, la de aquellos países que tenían un sistema de diálogo social permanente, pero sin intervención necesaria del Estado. Seguidamente, reseñó que el principio de no discriminación aparece en el Tratado de Ámsterdam como una garantía de la libre competencia, y consecuentemente, puso en marcha dos directivas: la directiva raza, la cual protege contra la discriminación racial en todos los ámbitos, y la directiva empleo, la cual protege contra la discriminación en el empleo. “Estas dos directivas van a establecer un zócalo mínimo legal al que deben adscribirse de manera obligatoria los 27 estados de la Unión Europea, para poder justificar las políticas de empleo y las políticas de lucha contra la discriminación ante la comisión”, resumió. De este modo, añadió que la lucha contra la discriminación va a potenciar la dimensión jurídica-represiva y la promoción de la igualdad va a potencializar la dimensión político-preventiva.
En cuanto a la estructura del Derecho a la no discriminación, explicó que discriminar es tratar a una persona física o jurídica de manera menos favorable que otra persona en situación análoga, sin justificación expresa anterior. “Esta situación de diferenciación menos favorable se va a realizar en un ámbito específico, y el espacio donde opera la discriminación del Derecho de la Unión Europea es mucho más restrictivo, porque se concentra en el empleo, el trabajo y el acceso a bienes y servicios, salud, educación, entre otros”, reflexionó. De este modo, opinó que para que haya discriminación se tiene que dar trato, clase (las categorías que de manera real o supuesta operan como elemento discriminatorio no justificativo) y espacio.
A su turno, Roberto Saba manifestó que la noción de igualdad como no discriminación no es tan novedosa en nuestra cultura jurídica, sino que por el contrario es la visión más conservadora. “La idea de igualdad como no discriminación es la visión tradicional de la igualdad asociada a lo que algunos llaman la igualdad como no arbitrariedad, es decir, la igualdad se asocia al trato no arbitrario”, examinó. Consecuentemente, opinó que la novedad para nosotros es la crítica que se le hace a la noción de igualdad como no discriminación, debido a que es considerada deficitaria. Así, hizo mención a otra noción de igualdad, la cual viene desarrollando la doctrina y la jurisprudencia argentina: igualdad como “no sometimiento” de grupos. “Esta noción parte de la idea de que existen grupos que están en situación de desventaja respecto del resto de la sociedad o de otros grupos”, diferenció. Asimismo, explicó que esta noción no se detiene en la cuestión de las categorías, sino que se detiene en el criterio que se utiliza y coloca al grupo en peor situación. “La noción de igualdad como no discriminación me propone categorías que no puedo utilizar, mientras que la noción de igualdad como no sometimiento me permite ver tratos que tienen como consecuencia la perpetuación de la situación de subordinación del grupo”, finalizó.
“La idea de igualdad como no discriminación es la visión tradicional de la igualdad asociada a lo que algunos llaman la igualdad como no arbitrariedad, es decir, la igualdad se asocia al trato no arbitrario”, examinó el profesor Roberto Saba.