Cuestiones complejas en materia de divorcio en Código Civil y Comercial
Jorge Kielmanovich y Marcela Somer
En el marco del ciclo de conferencias de actualización profesional organizadas por el Centro de Graduados, el 28 de junio en el Aula Magna disertaron Jorge Kielmanovich y Marcela Somer en torno a las Cuestiones complejas en materia de divorcio en el Código Civil y Comercial.
En primer lugar, Jorge Kielmanovich indicó que el procedimiento de divorcio, tal cual aparece regulado en el nuevo código, no parecía que iba a despertar grandes polémicas o reacciones con respecto a su naturaleza, esto es, en cuanto a la determinación de si es un juicio contencioso o juicio extracontencioso. Asimismo, señaló que si fuera un proceso contencioso, el traslado de la demanda al otro cónyuge en realidad vendría a colocarlo en la carga de tener que reconocer o desconocer categóricamente los hechos, la autenticidad de los documentos que se le atribuyen o la recepción de los documentos que el supuesto actor dice haberle enviado. Entonces, entendió el orador, si alguien no contesta el traslado de divorcio, el juez debería declarar el divorcio.
En este marco se refirió al fallo T.M.A. contra S.C. por divorcio que dictó la Cámara de Familia en Mendoza el 26 de abril del 2016. “Es un caso famoso en el cual dos camaristas dicen que el procedimiento de divorcio es contencioso”, detalló. Con relación al argumento de los camaristas, Kielmanovich contó que entienden que es contencioso porque el demandado, además de oponer excepciones previas que prevé el art. 173 del Código Procesal mendocino, puede por vía reconvencional deducir demanda de nulidad de matrimonio. “Es realmente un disparate que porque se pueda invocar la incompetencia, la falta de personería, la falta de legitimación y la cosa juzgada, esto signifique que el proceso que permita invocar esto sea contencioso”, subrayó y agregó que, con este criterio, todos los procesos son contenciosos en Argentina porque en todos se puede cuestionar la competencia del juez, la competencia de quien pide una adopción o la competencia de quien inicia una sucesión.
En este marco, sostuvo que uno de los grandes aciertos del Código Civil y Comercial (CCyC) ha sido permitir la disolución del matrimonio, pero se desnaturaliza por la opinión que forzadamente pretende hacerle creer al intérprete que hay un juicio contencioso. “Yo todavía no descubro la controversia”, resaltó.
A su turno, Marcela Somer manifestó que las presentaciones de divorcio con la entrada del nuevo Código son mucho más rápidas. “Cedió la enorme litigiosidad que vimos históricamente en los divorcios por causales subjetivas”, afirmó y añadió que al nuevo Código no le interesa el motivo del divorcio, con que uno solo se quiera divorciar basta. Asimismo, contó que, aproximadamente, se están iniciando entre dos o tres divorcios diarios en cada juzgado, y un divorcio pedido bilateralmente con propuesta y acuerdo realizado no demora más de un mes. “Es de verdad un trámite rápido”, insistió. Luego, manifestó que “dejar de discutir quién es el responsable del divorcio, aunque no parezca prima facie, descomprimió el litigio en las demás cuestiones”.
Seguidamente, desarrolló sobre la presentación de divorcio. “Puede ser hecha por uno de los cónyuges, que es lo que se llama, petición unilateral, o por los dos cónyuges juntos, petición bilateral”, expuso. En lo atinente a la competencia, la oradora apuntó al art. 717 del CCyC, que la regula expresamente junto con la competencia en materia de pedidos de conversión.
Por otro lado, especificó: “Por más que se diga demanda, en realidad es un pedido porque no hay litigio en cuanto a la petición de divorcio propiamente dicha. Puede haber una cuestión procesal pero no hay litigiosidad en cuanto al pedido de divorcio”. En esta línea, expresó que el divorcio se pide, se pone en conocimiento del otro, interviene el Ministerio Público Fiscal y también el defensor público de menores cuando hay menores de edad involucrados en las propuestas reguladoras o en los acuerdos que traen las mismas partes.
En cuanto a los planteos de derecho transitorio que hubo en el inicio donde todavía quedaban en trámite divorcios por causales subjetivas, Somer indicó que se han resuelto uniformemente. “Las salas de la Cámara Civil han adoptado el criterio de aplicar de forma inmediata el nuevo Código y no se puede dictar una sentencia aplicando las causales subjetivas”, puntualizó.
“Es realmente un disparate que porque se pueda invocar la incompetencia, la falta de personería, la falta de legitimación y la cosa juzgada, esto signifique que el proceso que permita invocar esto es contencioso”, subrayó Jorge Kielmanovich.