Críticas a Nino en homenaje a Nino. Jornada de discusión a veinte años de su muerte
A veinte años del fallecimiento de Carlos S. Nino, el 29 de agosto pasado tuvo lugar en el Salón Rojo una jornada en su homenaje donde se discutió su obra. La actividad fue organizada conjuntamente por la cátedra de Elementos de Derecho Constitucional de Roberto Gargarella, el Proyecto de investigación UBACyT “Principio de autonomía, libertad de conciencia y libertad religiosa”, dirigido por Marcelo Alegre, e Igualitaria - Centro de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo.
Tras la presentación de la Decana Mónica Pinto, se desarrolló la primera mesa que estuvo integrada por Ezequiel Monti, Patricio Kenny y Nahuel Maisley, y con Tamara Tenenbaum como comentarista. El panel presentó una pequeña parte del trabajo de investigación que están realizando partir del cual tratan de identificar la regla que se podría utilizar para juzgar la constitucionalidad del tráfico y tenencia de estupefacientes analizando los fallos Arriola, Bazterrica y otros posteriores. En este sentido, se preguntan si es también inconstitucional penar el uso de estupefacientes en público o la incitación de terceros a consumir. Nino evaluó la posibilidad de atribuir al consumo el daño por contagio. En una primera situación, la víctima, o nuevo consumidor, resuelve voluntariamente aceptar la droga que se le ofrece o imitar la conducta del consumidor. En este caso está claro que la acción posterior del consumidor (acción voluntaria) interrumpe el nexo causal y justifica la no punibilidad. En una segunda situación, el nuevo consumidor, consume involuntariamente, es decir fue inducido o se dejó guiar por el consumidor. De esta manera, se permite penar la proporción de droga, el consumo en público y la inducción a consumir. Para finalizar, el equipo analizó las reflexiones de Nino sobre el art. 19 de la Constitución Nacional.
Seguidamente, los estudiantes Leandro Díaz y Agustina Vázquez presentaron sus ponencias.
Leandro Díaz se abocó al análisis del principio de culpabilidad y reflexionó sobre el daño a terceros dentro de la responsabilidad penal. En este sentido, Nino planteaba que en un Derecho Penal liberal, la base de todo ordenamiento jurídico debe estar basada en el daño a terceros como núcleo de la responsabilidad penal (tesis objetivista del ilícito). Esta posición fue muy criticada bajo la consideración de que en un estado liberal deben ser tenidas en cuenta solamente las cuestiones internas de los agentes para fundamentar la responsabilidad penal. Seguidamente, se refirió a la equiparación de la tentativa acabada con la consumación del delito. Dentro del Código Penal argentino se establece una pena mayor al homicidio consumado, por lo que cabe preguntarse si no podría tener la misma pena que la tentativa siendo que la motivación, voluntad es la misma. Con respecto a la crítica de Nino a la tesis subjetiva, comentó que desde el comienzo de la ejecución del delito hasta que se termina de consumar interfiere la casualidad; no todo lo que ocurre son causales controlables por el autor, no puede evitarse un cierto grado de azar.
Por su parte, Agustina Vázquez se refirió al lavado de dinero y el Estado de derecho. En este sentido, mencionó la anomia desde el poder legislativo en modificar el tipo penal lavado de dinero. En su último libro, Nino establece que cuando decimos vivir en un Estado de derecho estamos indicando que nuestras normas jurídicas cumplen ciertas características tales como universalidad, estabilidad, publicidad y ser muy definidas. En diciembre del 2011, el Poder Legislativo modificó este tipo penal en contra de las características previamente mencionadas, definiéndose como bien jurídico custodiado un concepto poco claro: el orden socioeconómico. De esta manera, mientras que antes estaba prohibida la persecución penal de una persona que hubiera actuado en el delito de lavado, en la actualidad se permite ir en contra del ne bis in idem. Para finalizar, mencionó que, de acuerdo con Nino, el comportamiento de las personas que tienen poder posee un efecto demostrativo sobre el resto de la sociedad.
El siguiente panel estuvo integrado por Gustavo Maurino, Gabriel Bouzat, Juan Negri, Benjamín Gajardo y Mauro Benente.
El primero en tomar la palabra fue Gabriel Bouzat, quien recordó la obra Ética y Derechos Humanos de Carlos Nino. En este sentido, opinó que “nunca me convenció su argumento de que la autoridad política en última instancia residiera sobre una teoría epistemológica del conocimiento moral (…) Yo siempre pensé que la autoridad política debería residir en valores sustanciales, dado que resultaba un poco difícil convencer a la gente que debía obedecer ciertas decisiones en función de una teoría del conocimiento”.
Benjamín Gajardo comentó su trabajo Nino vs. Gargarella: la democracia deliberativa como insuficiente. Recuperar el poder del pueblo. De acuerdo con el expositor, la democracia deliberativa de Nino entiende que entre la mayor cantidad de gente participe en una decisión se va a llegar a un resultado más correcto e imparcial. Este puente entre participación e imparcialidad conlleva una comprensión igualitaria muy fuerte. En su opinión, Nino estaba pensando en el problema que azotaba a la región: el hiperpresidencialismo por lo que trató de enfocar toda la fuerza en el parlamento.
Seguidamente, Juan Negri se refirió a la Participación vs. Deliberación y revisó algunos puntos flojos del libro La constitución de la democracia deliberativa. En la pieza se habla de un consenso alcanzado a través del diálogo; sin embargo nunca queda demasiado claro dónde se da ese diálogo y dónde se forja ese consenso.
Mauro Benente, por su parte, abordó el tema Los problemas epistemológicos en la teoría de Nino y mencionó que en contextos desigualitarios cuesta encontrar el mecanismo adecuado para lograr consensos. Cuando uno piensa la legitimidad a partir del consenso se está obviando una discusión de la teoría política: qué hacemos cuando no hay afectados que quieran consentir esa norma o cuando hay disidentes. También mencionó la posibilidad de que se generen situaciones en las que el consenso no sería deseable.
Finalmente, Gustavo Maurino se refirió a la Tensión entre democracia y derechos fundamentales. El aparato que construye Nino es multidimensional y complejo y fue todo el tiempo renovándose. De esta manera, cambió sustancialmente el rol de su tesis en su sistema de pensamiento y pasó de fundamentar la legitimidad de la democracia en el respeto de ciertos derechos fundamentales incondicionales a luego fundamentar unos pocos derechos incondicionales (derechos a priori) por su carácter de pre-condiciones de la democracia.