Constitucionalismo, Garantismo y Democracia
Roberto Gargarella y Daniel Pastor
El 3 de noviembre se organizó en el Aula 217 de esta Facultad una jornada intercátedras de la cual participó tanto la cátedra de Derecho Constitucional de Roberto Gargarella como la de Derecho Penal y Procesal Penal de Daniel Pastor. La coordinación académica del evento le fue encargada a Juan Lucas Finkelstein Nappi y a Lucas Arrimada.
En un primer panel, titulado “Derecho penal mínimo y democracia sustancial: la ley del más débil”, participaron Pablo Eiroa, Nicolás Guzmán, María Piqué, Juan Lucas Finkelstein Nappi y Lucas Arrimada.
Más tarde, en un segundo panel se disertó sobre el papel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente al Derecho Penal. Para este módulo José Ipohorski Lenkiewicz colaboró con la coordinación, mientras que Roberto Gargarella y Daniel Pastor participaron también pero en su calidad de expositores.
En primer lugar, Roberto Gargarella anticipó que su intervención estaría centrada en la evaluación de algunas sentencias de enorme relevancia elaboradas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, Gargarella se sumergió en el análisis de los pronunciamientos de esta Corte en lo que respecta a la autoamnistía y así también tomando en real consideración fallos como el de Barrios Altos o Gelman. Sostuvo el expositor que no será posible lograr un estudio acabado de estos precedentes si no contamos con la asistencia de una teoría de la democracia. A decir verdad, es ineludible la vinculación que diariamente se presenta entre el derecho penal y el derecho constitucional. Sin embargo, supo advertir que en algunas ocasiones -caso Gelman- los magistrados intervinientes al trabajar en miras a dar solución al conflicto que se les presenta no siempre echan mano a principios de la teoría democrática para respaldar sus resoluciones. “Pero en los hechos es imposible que no hagan (los magistrados) reflexiones que impactan de lleno en la teoría democrática, o sea, lo quieran ver o no, están haciendo reflexiones sobre la teoría democrática”, estimó Gargarella.
La teoría democrática es concebida por Gargarella como aquel ideal regulatorio en el que debe primar el elemento de la inclusión y la discusión. A pesar de que los constantes avatares propios de la realidad cotidiana bien pueden alejarnos de dicho ideal democrático, debemos saber que aún así todos podemos obrar diariamente en un sentido que nos permita aproximarnos.
La inclusión de opiniones heterogéneas y la consiguiente discusión de las mismas permiten adoptar decisiones que gozarán de un nivel superior de legitimidad, que muy posiblemente alentarán un mayor respeto de la misma por parte de todos los actores de nuestra sociedad.
En base a este ideal democrático, Gargarella formuló una crítica a países como la Argentina, en donde la actividad coercitiva se ejerce no siempre bajo la estricta observancia de la teoría democrática antes presentada. Contrariamente a lo que podría entenderse por inclusión, existe en el país un alto grado de exclusión a la hora de decidirse por la confección o enmendación, por ejemplo, de la norma penal. “Justificar la coerción es una tarea que debería requerir un esfuerzo argumentativo extraordinario”, aseveró Gargarella. En la recta final de su intervención optó por vincular su teoría democrática con el análisis de las resoluciones de la Corte Interamericana.
A su turno, Daniel Pastor subrayó que “los pronunciamientos del sistema interamericano en materia penal tiene una ideología, una cultura penal que en cierta medida aparece incompatible con la cultura penal de lo que debería ser el Estado constitucional y democrático de derecho, al menos como se lo ha entendido tradicionalmente hasta nuestros días”. Se preguntó en voz alta a quien se le deben reconocer los derechos hallados en el plexo normativo interamericano, si a la víctima, al imputado o a ambos. “Todas las cartas de derechos fundamentales constitucionales o tratados internacionales […], siempre en materia penal el personaje favorito es hasta el cansancio el imputado, no aparece nunca -Convención Interamericana, Pacto de Derechos Civiles y Políticos- ningún derecho de la víctima, ni siquiera aparece la palabra víctima”, resaltó Pastor.
Aunque aclaró que hablar lisa y llanamente de víctima podría llevarnos a caer en un reduccionismo y, en todo caso, deberíamos referirnos a esta figura como la presunta víctima o el presunto damnificado.
Para quienes no son estrictamente abolicionistas la pena es una amarga necesidad que no puede ser suprimida y con buenos ojos se alienta que el derecho esté dotado de las facultades aptas para poder restringir el ejercicio de ese poder penal público. Así, se reconoce el debido proceso, el contar con un tribunal imparcial, ser juzgado en un plazo razonable, el poder permanecer en libertad durante el enjuiciamiento, la validez de las pruebas obtenidas en violación al principio nemo tenetur, la necesaria congruencia entre acusación y sentencia, el derecho del condenado a recurrir el fallo a un tribunal superior, que la ejecución de la pena privativa de la libertad se lleve acabo en condiciones humanas y dignas, entre otras. No obstante esto último, Pastor alertó que muchas veces, sin difundir justificación alguna, un órgano de justicia aplica el principio non bis in idem para algunos pero no para otros. Lo mismo ocurre con el beneficio de cumplir la pena en el domicilio del penado.
“Justificar la coerción es una tarea que debería requerir un esfuerzo argumentativo extraordinario”, aseveró Roberto Gargarella.