Constitución Nacional, compliance y gobierno corporativo
Constitución Nacional, compliance y gobierno corporativo
El pasado 8 de junio el programa de actualización de posgrado en Derecho Procesal Penal y Garantías Constitucionales organizó la charla “Constitución Nacional, compliance y gobierno corporativo”.
En esta oportunidad, expusieron Oscar Alberto Hergott (Constitución y ética pública), Antonio Carabio (Nuevas incumbencias profesionales), Teresa Gómez (Compliance: vacuna o remedio), Estela Lettieri (Control interno e impacto del COVID-19 en las empresas: aspectos relevantes para empresas en crisis y auditores) y Luis Villanueva (Registro de integridad para empresas. De la responsabilidad penal a la prevención en las personas jurídicas).
En primer lugar, Oscar Alberto Hergott expuso que “en lo que se refiere a la relación entre la Constitución Nacional y la ética, cabe consignar que la Constitución Nacional estableció en la reforma de 1994 el art. 36 que en su última parte hizo referencia fundamentalmente a que los delitos contra la Administración Pública sufrirían una sanción vinculada con la sanción de leyes que significasen la abolición del flagelo de la corrupción administrativa”.
En esta línea, recordó que en el año 1999 se sancionó la ley 25.188. “Esa ley es la que está actualmente vigente y que todavía no existe posibilidades de reformarla en alguna de sus partes a pesar del tiempo transcurrido”, comentó.
Luego vinculó la ética pública y el compliance en relación con “dos normas fundamentales la ley de responsabilidad de las personas jurídicas, la 27.401, y la ley vinculada a lo que se denomina la ley penal tributaria”.
Sobre la ley 27.401, sancionada en 2017, resaltó: “Procura solucionar un tema que es central en las relaciones entre las empresas, el gobierno corporativo y las contrataciones con el Estado, es decir, trata, a través de sus articulados, de establecer una sanción de carácter penal a los directivos de las personas jurídicas que de alguna manera u otra en las contrataciones con el Estado incurren en conductas delictivas que la ley identifica a través de cinco delitos”. Además, sostuvo que “muestra la voluntad del legislador de procurar armonizar responsabilidades de los funcionarios públicos, pero también de las empresas y de las autoridades de las grandes corporaciones que han contratado con el estado y que procuran, lamentablemente, aprovechar algunas normativas o conductas de los funcionarios públicos que son ilegales para realizar negocios que afectan el bien jurídico protegido que es la Administración Pública”.
En cuanto a la ley penal tributaria, contó que también se sancionó en el 2017 y que “contiene en el art. 13 la posibilidad de responsabilizar a las personas jurídicas a través de sus órganos, es decir, directores, síndicos, presidentes, cualquiera sea la formación o la razón social que adopte una determinada empresa. Esto permite que a través de su articulado se adopten mecanismos jurídicos que impidan la impunidad a las conductas ilícitas”, puntualizó.
Seguidamente, Antonio Carabio expresó: “Esto es una especie de agradecimiento a la actividad que desarrolla la Facultad en tanto y en cuanto genera la posibilidad de desarrollar, desde el punto de vista académico, una actividad profesional que nos permite avanzar sobre distintos planos, e incluso abordar estas novedades legislativas y laborales”. Y destacó que “es correcta la actividad de la universidad en tanto y en cuanto es una responsabilidad social del Estado capacitar a los profesionales para que puedan brindar un buen servicio a la población. Esa responsabilidad profesional se cumple a través de un servicio especializado que es lo que intenta hacer este tipo de cursos”.
Asimismo, planteó que “en general, los abogados tenemos un paradigma donde el eje central de nuestra actividad es el juicio; es la actividad jurídica principal sobre la cual se estructura la actividad profesional del abogado. Allí nosotros tenemos unos contactos frecuentes con otras profesiones, particularmente con nuestros primos los contadores, los escribanos y los martilleros”. Y compartió los resultados de una investigación acerca de con qué otras profesiones interactúan quienes ejercen la Abogacía. “Interactuábamos con otro tipo de profesiones y en esa actividad en el límite de nuestra incumbencia y en el límite de la incumbencia de las otras profesiones generábamos nosotros un marco de actividad profesional que debíamos atender”, expuso y analizó: “Vemos que tenemos una relación por lo menos con más de una decena de otras profesiones: biólogos, despachantes de Aduana, geólogos, ingenieros, psicólogos, economistas, geógrafos, médicos”.
Hacia el final, expresó, con relación a la jornada: “Apoyamos enfáticamente este tipo de realizaciones porque para los abogados significa la posibilidad de ampliar la perspectiva laboral y estamos frente a unas innovaciones legislativas que no nos pueden tener ausentes y debemos avanzar sobre las áreas de encuentro”.
Por su parte, Teresa Gómez explicó: “Defino compliance como sistema teniendo en cuenta que es sistémico todo aquello que contiene un conjunto interrelacionado de elementos que propenden a un fin común y el compliance tiene un conjunto de elementos que lo que van a intentar es identificar riesgos y prevenir delitos”. Y aseveró que “para una organización el cumplimiento normativo de normas, resoluciones, códigos propios de su actividad, le van a evitar sanciones, pérdidas financieras y, sobre todo, la perdida de la reputación”.
En este sentido, sostuvo: “Imagínense ustedes en este momento pandémico la importancia de la reputación para un laboratorio. El compliance identificando ex ante el riesgo y previniendo antes de la comisión el delito lo orientará para que su reputación, sus finanzas y el ser atacado a través de sanciones en forma de multa o privativas de la libertad, sea aplanado”.
Con relación a la ley27.401, comentó que “en el art. 9 habla de la exención de la pena y define la exención cuando el supuesto sea de una denuncia espontánea de un delito, cuando la jurídica en cuestión haya implementado un sistema de control a través de un programa de integridad y control o cuando haya devolución del beneficio indebido”.
Más adelante, la oradora compartió: “He suscripto el criterio de que la sociedad no podría delinquir basada en el análisis de la teoría del delito y de la pena. Todos sabemos que para que haya una pena, el reproche penal, el juez deberá tener en claro que hubo una acción, que la acción fue típica, antijurídica y culpable”. En este marco, se preguntó si la persona jurídica pudo haberse motivado por cumplir la norma, si tiene la psiquis del autor del injusto que le permita tener intención y voluntad de delinquir o si la persona jurídica puede tener tal dominio del hecho que puede decidir entre consumar o desistir. “A mí me surgen muchas dudas. ¿Es la persona jurídica quien desobedece el mandato normativo? (...) ¿Es la persona jurídica quien podrá ser catalogada dentro del art. 45 y art. 46 del Código Penal o es el pícaro del 45 y 46 que usó a la jurídica para a través de la jurídica beneficiarse personalmente?”, reflexionó y concluyó: “Hoy la legislación sostiene que la persona jurídica delinque y es sancionada por la comisión de determinados delitos en la 27.401 y es sancionada por el régimen penal tributario, actual art. 13, anterior art. 14, como autora del delito de evasión”.
A su turno, Estela Lettieri señaló que en el marco de la crisis generada por la pandemia surgen preguntas en torno a la continuidad del negocio de las empresas. “Hoy las empresas no tienen un plan ante estas variables tan dinámicas, no solo por cuestiones internas sino también por políticas externas a nivel mundial”, analizó y planteó como un primer gran desafío qué se debe tener en cuenta para diagramar la continuidad de las empresas. Como un primer paso mencionó determinar este impacto en cada una de ellas y desarrollar planes de acción de acuerdo a los recursos con los que cada una pueda contar. “Como segundo gran paso, me gustaría enfatizar el tema de gestionar planes de comunicación y prever prioridades; y por último con todo este análisis podremos redefinir los procesos y las políticas tanto financieras y fiscales, desarrollar proyecciones y evaluar las fuentes de financiamiento”, puntualizó.
En relación con el compliance y gobierno interno, manifestó: “Cuando la actividad empresarial disminuye pensamos que ese riesgo de incumplir la normativa también disminuye y no es así, sino al contrario. Hay que adoptar nuevas formas de trabajo y esto implica nuevos controles dentro de la empresa”.
Dentro de este marco, se enfocó en una metodología que se usa internacionalmente, denominada COSO: “Es un sistema de gestión de control interno que está diseñado para que las empresas puedan optimizar sus resultados, cumplir con sus objetivos, tener políticas y procedimientos de orden y de restricciones”, expuso y observó que lo conforman cinco componentes y diecisiete principios “que se interrelacionan en esta matriz para llevar adelante los objetivos y controles y adaptarlos dinámicamente a estos cambios que hoy tenemos por COVID u otras situaciones extremas”.
Por último, Luis Villanueva indicó, en el marco de los artículos 22 y 23 de la ley de responsabilidad penal, que “este tema en particular convoca el ejercicio de varias profesiones y la interacción entre muchos sectores. La ley de responsabilidad penal establece una serie de obligaciones para las empresas, pero, a su vez, establece la manera en la cual tienen que vincularse, por ejemplo, con el sector público”. Y subrayó que “hoy por hoy es imposible pensar planificar cualquier instancia de control interno sin el uso de tecnología”.
En esta línea argumental, se enfocó en el Registro de integridad para empresas. “Es antes que nada un proyecto colectivo donde el sector público y el sector privado vamos a ponernos de acuerdo y de algún modo medir, fortalecer, promocionar y robustecer los programas de integridad de las empresas que están establecidos en la 27.401 en los arts. 22 y 23 donde se establece una serie de obligaciones que tienen que cumplir las empresas para no ser sancionadas penalmente”, especificó y agregó: “A la vez algunas de esas empresas en tanto y en cuanto tienen determinado tipo de vínculo con el Estado también quedan obligadas a cumplir determinado tipo de política hacia su interior. En este punto es en donde vamos a apoyarnos”.
A continuación, detalló que “el Registro de integridad es una plataforma que va a ser elaborada de manera colectiva en la cual las empresas van a autoevaluarse sobre el cumplimiento de sus programas de integridad, pero esa autoevaluación no va a quedar hacia su interior, sino que va a ser compartida con quien lleva el registro y por todos y todas porque en la medida en la que vaya avanzando en cada uno de los módulos que tiene el registro de integridad este va a ir dando cuenta de los avances en sus políticas de integridad y transparencia”.