Conflictos contemporáneos en el derecho de daños en las relaciones de familia. Una perspectiva comparada entre el derecho italiano y argentino
Virginia Zambrano, Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera
El jueves 2 de julio se llevó a cabo en el Salón Verde de nuestra Facultad la conferencia sobre “Conflictos contemporáneos en el derecho de daños en las relaciones de familia. Una perspectiva comparada entre el derecho italiano y argentino" dictada por la Dras. Virginia Zambrano (Profesora de Derecho Privado Comparado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Salerno, Italia) y Aída Kemelmajer de Carlucci (Ministra de la Corte Suprema de Mendoza y Profesora de la Universidad Nacional de Cuyo). La actividad fue organizada de manera conjunta por la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia y la Carrera de Especialización en Derecho de Daños; y contó con el auspicio de la Universidad Nacional del Sur y la Universidad Nacional de Cuyo.
Tras las palabras de bienvenida y agradecimiento esgrimidas por la Subdirectora de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Prof. Marisa Herrera, la Profesoras Zambrano y Kemelmajer de Carlucci brindaron un panorama general acerca de los principales conflictos e interrogantes que se presentan en materia de daños en el derecho de familia italiano y su correlato en el derecho argentino.
En primer lugar, la Dra. Zambrano observó dos tipos de escenarios bien diferenciados: el de la familia y el de la responsabilidad civil. Con relación a este último, señaló algunas notas distintivas como ser: a) la injusticia del daño (daño como lesión a intereses jurídicamente relevantes); b) la apertura del debate sobre el daño no patrimonial y, en la especie, daño existencial; y c) la posibilidad de recurrir al concurso de la responsabilidad contractual y extracontractual. Con respecto al primer escenario, la familia, puntualizó sobre: a) la evolución del concepto de familia, sea en el plano social sea en el jurídico; y b) el acento sobre el valor jurídico y no meramente ético de los derechos y deberes previstos en el art. 143 c.c que se refiere a los derechos y deberes del matrimonio regulados en términos similares en el derecho argentino en los arts. 198 y 199 del Código Civil.
En la intersección de ambos escenarios, la Dra. Zambrano reconoció que la doctrina ha tenido un rol más activo que la jurisprudencia y de ambos se extraen las siguientes consideraciones: 1) un mayor ámbito lesivo del ilícito al interior de la familia como lugar natural de intimidad, afectividad, ternura y guarda; 2) la insuficiencia de las normas de derecho de familia para sancionar comportamientos ilícitos en las relaciones conyugales y de filiación porque se trata de sanciones parciales y eventuales; 3) la falta de idoneidad de las respuestas dadas por el ordenamiento penal (arts. 571, 572, c.p.) y de los instrumentos civiles de enforcement de los deberes conyugales; y 4) la exigencia de no crear islas de inmunidad respecto de quien es responsable de un hecho ilícito. Dentro de este contexto, se afirma que uno de los tantos interrogantes que quedan abiertos en el derecho italiano y también lo es en el derecho argentino, reside en saber cuándo una conducta o comportamiento negativo que se desarrolla dentro de la familia constituye un daño jurídicamente reparable, es decir, se extiende el campo de actuación al derecho de daños y no sólo queda en el ámbito del derecho de familia. La Zambrano destacó dos planos: uno en el que opera el art. 143 del Código Civil italiano (similar a los arts. 198 y 199 del Código Civil Argentino) y el otro plano fundado en el art. 2043 también del Código Civil italiano, similar al art. 1109 del Código Civil argentino con algunas diferencias que delimitó de manera precisa la Dra. Kemelmajer de Carlucci.
En este marco, la Dra. Zambrano trajo a colación una gran cantidad de precedentes dictados por diferentes tribunales italianos, especialmente, el impacto que puede tener en el derecho de familia, la reciente y resonada sentencia del 11/11/2008 de la Casación Italiana relativa a los llamados “daños existenciales”, categoría de daños a los que el tribunal negó autonomía, y a la cual se refirió con gran amplitud la profesora italiana y la Dra. Kemelmajer de Carlucci hizo su paralelismo con el desarrollo de la categoría de los “daños al proyecto de vida” en el derecho argentino.
A los fines de poder comprender con mayor exactitud la cuestión de la reparación civil en el campo del divorcio, las expositoras explicaron las diferencias que presenta el sistema de divorcio en cada uno de los ordenamientos jurídicos, aclarándose que en el derecho italiano la separación es una etapa previa al divorcio (a diferencia del derecho argentino que son sistemas paralelos, alternativos y autónomos), y que en el derecho italiano no se habla de “culpa” sino de “addebito” a toda violación a los deberes conyugales. En este contexto, se analizaron algunos casos jurisprudenciales en los que los tribunales intentaron delimitar qué conductas, además de violar un deber conyugal, afectan a la persona en sí misma, y por eso merecen ser reparados, y cuáles no ingresarían al campo de la responsabilidad civil, brindándose algunos principios o requisitos mínimos construidos por la jurisprudencia como ser: 1) que la conducta sea grave; 2) que haya un vínculo causal entre la violación a los deberes conyugales y la crisis conyugal y 3) la necesidad de una evaluación en conjunto sobre la conducta de los cónyuges. Así, se cita un fallo del tribunal de Casación Civil del 26/05/1995, que expresó que “Los jueces niegan que la violación de los deberes conyugales sea automáticamente fuente de responsabilidad extracontractual pero admiten la posibilidad que daños ulteriores − respecto al eventual derecho a los alimentos − sean resarcidos en el caso en el cual los hechos que han dado lugar a la sentencia integren los extremos del ilícito comprendido en la cláusula general de la responsabilidad”.
Desde el escenario de la responsabilidad civil, y siempre agregando la Dra. Kemelmajer de Carlucci el paralelismo con el derecho argentino, la Dra. Zambrano expuso a modo de síntesis las diferentes categorías de daños: 1) Art. 2043 del Código Civil italiano referido al daño injusto como daño non jure e contra jus; 2) el art. 2059 c.c relativo al daño no patrimonial como daño a las consecuencias de un delito o daño moral subjetivo (precio al dolor, ansias, padecimientos); c) el daño biológico, reconocido por la Corte Constitucional en fecha 14/07/1986 y fundado en el mencionado art. 2043 y el art. 32 de la Constitución Nacional y d) el “daño existencial” como categoría jurisprudencial para la compensación del daño consecuencia “de la pérdida del “piacere di fare areddituale”, que habría sido negado como categoría autónoma en la aludida sentencia n. 26972 de la Casación italiana del 11/11/2008 pero que puede ser indemnizado en tanto se violen derechos fundamentales protegidos por la constitución italiana.
Tras indagar en los diferentes ámbitos del derecho de familia en los que es posible o no el ingreso de la responsabilidad (por ej., en la relación matrimonial, en las relaciones no matrimoniales o convivencias de pareja y en la relación padres e hijos) Zambrano concluyó su exposición con una reflexión que se sintetizó en dos gráficos en los que se diferencian distintos campos de intervención según las conductas que estén en juego. De este modo, en un primer momento, observa tres niveles: 1) el primero se sintetiza con el lema “todo queda en la familia”, por lo cual habría conductas que se desarrollan en la familia a las que el derecho de daños no alcanza; 2) el segundo se refiere a las conductas que violan derecho y deberes propios del derecho de familia que trae como consecuencias, efectos propios del derecho de familia y 3) situaciones en las que sí interviene el derecho de daños a través del art. 2043 del Código Civil italiano, similar al art. 1109 del Código Civil argentino, que impone a quien por causa a otro un daño injusto la obligación de repararlo.
En consonancia con esta distinción, Zambrano realizó las siguientes consideración a modo de conclusión: a) con relación a las relaciones conyugales, la admisión de la demanda de resarcimiento está estrechamente unida al reconocimiento de la violación de los deberes conyugales; falta determinar concreta y específicamente las hipótesis que la doctrina debería confirmar para determinar que no todas las violaciones de los deberes conyugales relevantes a los fines de la declaración de la separación (art. 143 c.c.) son suficientes para hacer surgir la responsabilidad por ilícito (ex art. 2043); b) con relación a la relación padres e hijos, se valorizan las reglas de la responsabilidad civil, junto al énfasis puesto en los derechos de la persona que incide en el ejercicio de la autoridad paterna; en este campo, la aridez de los sentimientos, desinterés, clausura comunicativa no se quedan en el plano de la moral o social; por el contrario, el discurso respecto de estas situaciones ha devenido técnico-jurídico y, por lo tanto, ingresan en el campo del art. 2043 c.c.
Con estas conclusiones y su correspondiente correlato con el derecho argentino, finalizó la conferencia.