Conferencias del profesor Enrique Bacigalupo
Durante los días 22 y 23 de marzo el Departamento de Derecho Penal y Criminología y la Procuración General de la Nación invitaron al Prof. Enrique Bacigalupo para dictar dos conferencias: “El delito de balance falso – art. 300 inc.3 CP-” y “El perjuicio patrimonial en el delito de la administración fraudulenta”. Junto al expositor estuvieron presentes los Dres. Mariano Borinsky, Esteban Righi, Edgardo Donna, David Baigún y Eduardo Aguirre Obarrio.
El 22 de marzo, el Prof. Enrique Bacigalupo explicó que el delito de falsedad en las cuentas anuales e informes sociales podría ser considerado como un delito europeo, ya que se encuentra tipificado en todos los estados de la Unión Europea, pero “lo que ocurre es que no está armonizado, es decir, que no han tomado medidas para que los tipos penales de unos y otros Estados Miembros no difieran sustancialmente”.
Asimismo, añadió que el deber de lealtad de los administradores dentro de una sociedad anónima es el núcleo de todos los hechos punibles societarios, no se agota en las relaciones internas, por ende se puede concluir en que la transparencia de la información patrimonial de las empresas, que se exige mediante las disposiciones que puso en vigor la Unión Europea, tienden a reforzar la confianza de los inversores en el sistema económico empresarial.
Por lo tanto, explicó que, tanto en el derecho argentino como en el derecho español, el delito es de peligro abstracto, además de ser un ejemplo especial de ciertos tipos penales que están apareciendo en las legislaciones penales, siendo carente del carácter descriptivo que presentan los tipos más clásicos.
Posteriormente, dijo que el sujeto del deber es el administrador y la obligación, que no es de carácter personal, se podrá delegar la función que no elimina la posición de garante del obligado principal, y este sigue siendo responsable de lo que haga aquel a quien le ha delegado y el que no ha controlado suficientemente.
Finalmente, entendió que al ser un delito especial lo pueden cometer, en el tipo básico, aquellos que sean administradores y no los auditores, así la pena se podría atenuar en la medida en que este último no vulnere el mismo derecho, aunque coopere, que tiene el sujeto del deber. Sin embargo, “la cuestión no es simple porque el deber de veracidad, que es el deber específico que vulnera el administrador también lo tiene el auditor, y entonces utilizar las reglas de la participación en delitos especiales para atenuar la pena, en éstos casos, probablemente no sea lo más adecuado”.
Al día siguiente, se refirió a “El perjuicio patrimonial en el delito de la administración fraudulenta”. Opinó que el derecho español tiene una regulación defectuosa porque el art. 295 de su legislación penal se superpone, en parte, con la alternativa típica de la expropiación indebida de dinero, en la que hay un administrador que distrae dinero, totalmente distinto a la expropiación de cosas, por ende presenta una confusión del legislador español y del argentino, que tomó como referencia o, mejor dicho, receptó la formula española.
Por su parte, expresó que el concepto de daño patrimonial en el Código Penal Argentino se ha dicho, en la dogmática en general, que es idéntico al concepto de daño perjuicio patrimonial en la estafa, y este se calcula sobre la base del principio del saldo, que no es más que lo que falta, luego de realizar la disposición patrimonial por el sujeto pasivo, en el patrimonio disminuido y, a su vez, éste concepto también vale para el delito de administración desleal.
Asimismo, agregó que es difícil mantener que el principio del saldo sea el mismo que se utiliza para los anteriores tipos penales porque el Tribunal Superior Alemán entiende como perjuicio patrimonial el haber eludido el procedimiento estatutario de la sociedad para disponer, sin los correspondientes controles de los fondos de la misma, incluso cuando el autor haya querido actuar en beneficio del patrimonio administrado o cuando lo haya conseguido inclusive. Es decir, que haya beneficiado con su acción a la sociedad.
Asimismo, en el primer caso que resolvió de esta manera, el Tribunal Supremo Alemán decidió que los responsables de la administración de un partido político habían producido un perjuicio cuando sustrajeron a los órganos competentes del partido el control, en forma contraria al deber, de los valores patrimoniales que manejaban mediante la apertura de una cuenta fiduciaria administrada, sin contabilizarla dentro de la oficial del partido, cuando la utilización de los medios había soslayado los caminos procesales presupuestarios que correspondían.
Por otra parte, aseguró que el mismo Tribunal entiende que para que se constituya el dolo del delito de administración desleal, no es suficiente que haya un conocimiento del peligro concreto de la posible producción del perjuicio, sino que además requiere que el autor se conforme con que se concrete el peligro en un resultado, y “tengo mis dudas que éste criterio restrinja el concepto de dolo, sino que sería una limitación verdaderamente operativa”.