Conferencia – “Licencias obligatorias y acceso a medicamentos”
Carlos M. Correa y Xavier Seuba
El 1 de abril pasado se realizó en el Salón Verde de la Facultad la conferencia “Licencias obligatorias y acceso a medicamentos”, organizada por el Centro de Estudios Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico (CEIDIE). La actividad contó con las exposiciones del Director del CEIDIE, Dr. Carlos M. Correa y del Dr. Xavier Seuba (Universidad Pompeu Fabra, España).
El Dr. Carlos Correa señaló que, cuando se negoció el acuerdo ADPIC surgió la idea de la concesión de licencias obligatorias y que, aunque no se utilizó tal concepto, el art. 31 de aquél instrumento internacional estableció ciertas condiciones para los países que otorguen el uso de invenciones patentadas (previsión de plazo y remuneración, prohibición de concesión para realizar exclusivamente exportaciones, etc). Sin embargo, el precepto no estableció taxativamente las razones por las cuales pueden otorgarse las licencias, sino que esta tarea está a cargo de los ordenamientos jurídicos nacionales que suelen "pormenorizar las circunstancias habilitantes, o bien, incluir algunas de carácter más general como el interés público o la protección del medio ambiente", atribución que fuera confirmada por la Declaración de Doha en 2001 sobre la el acuerdo ADPIC y la salud pública. Asimismo, se preguntó si podría preverse legalmente la concesión en relación con medicamentos específicamente. Al respecto, resaltó que la Declaración de Doha dio instrucción al Consejo de los ADPIC para abordar la situación de países miembros de la OMC que necesitan otorgar una licencia obligatoria para acceder a medicamentos pero no tienen capacidad manufacturera. "Ello -continuó- atiende a que el ADPIC no permite la concesión con la sola finalidad de exportar, lo cual podría llevar a que el país que necesita los medicamentos se viera en una situación sin salida". En ese sentido, explicó que con el objetivo de evitar aquella consecuencia, la OMC estableció en agosto de 2003 un “perdón” en el sentido de permisión de otorgar licencias obligatorias solo para exportar cuando se concede lo mismo también en el país de importación o cuando el receptor es un país menos desarrollado. No obstante, resaltó que la extrema complejidad del sistema ha hecho que hasta la fecha sólo una nación en desarrollo se mostrara interesada en él: Rwanda. Más tarde, puntualizó que EE.UU. es el país en el que más se han otorgado las licencias obligatorias. También refirió a una tendencia que viene abriéndose camino entre los fallos judiciales en el sentido de conceder aquellos usos sobre la base de razones de equidad. Inmediatamente argumentó que la citada jurisprudencia no muestra razones de interés público ni un último recurso (como alegan y hasta reclaman los gobiernos de EE.UU.; los miembros de la UE y Suiza), sino una razón puramente comercial. En lo concerniente a la salud pública citó un caso italiano de 2006 en el que la autoridad italiana de competencia consideró que la negativa de una empresa de otorgar a otra productora de farmoquímicos una licencia para elaborar un producto necesario para la producción de un antibiótico, implica un abuso de posición dominante. Por otra parte, expuso que los gobiernos de los países en desarrollo han tenido constantes dificultades para la concesión de licencias obligatorias; la principal razón de ello han sido las “presiones de los países desarrollados”. Por último, comentó que en muchos casos los productos que han sido objeto de la licencia, no son los ingredientes activos como tales, el medicamento en sí, sino a polimorfos, sales, formulaciones de productos. Ante tal situación, indicó que la licencia obligatoria es una herramienta importante que los Estados en desarrollo tienen toda la legitimidad para utilizar; pero ante todo, aquellos deberían usar como primera medida de defensa frente al problema del acceso a medicamentos, aplicar criterios de patentabilidad más estrictos y no otorgarlas allí donde no hay mérito inventivo.
Por su parte, el Dr. Xavier Seuba abordó el caso de Tailandia, cuyo gobierno hizo uso del instituto de las licencias obligatorias para lograr el abastecimiento de medicamentos de su población en el marco de su Programa de Salud Pública. Señaló que aunque las medidas tailandesas no son legalmente cuestionables, eso no ha evitado que se sucedan presiones políticas y diplomáticas. Luego explicó que Tailandia tiene obligaciones en el ámbito de la salud pública; ellas derivan de su Constitución, su legislación interna y de compromisos internacionales. Agregó además que la exigencia de provisión de medicamentos esenciales recogidos de la lista de la OMS ha sido trasladada a un Programa Nacional de Salud (que prevé el objetivo del acceso universal a los fármacos) y a una Ley Sanitaria Nacional. Seguidamente, reflexionó acerca de los parámetros exigibles, según el art. 31 ADPIC, a todo Estado que otorgue licencias obligatorias sobre patentes y sobre su cumplimiento por parte del gobierno tailandés. En primer lugar, el acuerdo exige su previsión en la legislación interna, lo cual es cumplimentado mediante la Ley de Patentes de Tailandia. En segundo, debe evaluarse caso por caso; extremo también cumplido si se tiene en cuenta que “cada medida encuentra una explicación brindada por informes epidemiológicos, recursos, necesidad de otorgamiento de la licencia”. En tercer lugar, refirió al requerimiento relativo a la duración acotada al tiempo necesario para alcanzar el fin propuesto, para luego opinar que aunque en algunos casos se determinó un plazo cierto y determinado y en otros no, esto sólo debería examinarse cuando haya transcurrido un lapso prudencial. Consideró también cumplida la cuarta exigencia del ADPIC (el carácter no exclusivo de la concesión otorgada) en tanto la concesión gubernamental se realizó a favor de los tres sistemas públicos de suministros de fármacos y no se prohibió a los titulares de las patentes la comercialización de sus productos. Acto seguido, argumentó que, aunque Suiza, EE.UU. y la Comisión Europea aleguen constantemente que la licencia obligatorio es un recurso extremo y de última instancia, cuando media emergencia o necesidad de uso público no comercial, no hay ninguna disposición que autorice a considerarla así. En tal sentido, afirmó que Tailandia ha sido objeto de numerosas presiones políticas y diplomáticas por parte de los países mencionados (y la UE), como también de aparición de noticias falsas y despidos de funcionarios. Contra eso, agregó, “es de destacar la firmeza del Ministerio de Salud que busca mostrar transparencia y se ha revestido de independencia y respaldo social, así como la coordinación con los ministerios de Asuntos Exteriores y de Comercio y la movilización de la sociedad civil”. Finalmente, consideró que si bien la experiencia tailandesa muestra elementos que pueden servir a otros países, también de ella se desprende que a veces no es suficiente actuar conforme a la legalidad para que un país sea respetado en sus políticas de propiedad intelectual.