Conceptos de Derecho y Culturas Jurídicas
Conceptos de Derecho y Culturas Jurídicas
El 29 de septiembre el Seminario de Sociología Jurídica del Instituto Gioja organizó la jornada "Conceptos de derecho y culturas jurídicas", que contó con la exposición de Joxerramón Bengotxea (Ph.D Edinburgh), catedrático de Filosofía del Derecho, director del International Master in Sociology of Law (IISJ, Oñati), Universidad del País Vasco UPV/EHU, Donostia-San Sebastián. Participaron Marcelo Alegre (director del Instituto Gioja), Laura Lora (directora del seminario) y Enrique Zuleta Puceiro (profesor titular de Sociología).
En primer lugar, Joxerramón Bengotxea sostuvo que su ponencia apuntaba a buscar y encontrar un concepto de derecho que sea válido, al menos provisionalmente, hasta que quede falseado. “Se buscan otros ejemplos que nos alcen a través del tiempo y del espacio, es decir, en la historia y a lo largo de las distintas formas de derecho, que pueda servir como una base para la comparación de las culturas jurídicas. Por lo tanto, también hay un empeño de metodología comparativa”, expresó y reflexionó “si lo encontramos, podremos saber que estamos comparando culturas jurídicas y no, por ejemplo, una cultura jurídica con otra política o religiosa o con nodos de gobernanza”.
Luego retomó la definición del teórico del derecho Brian Tamanaha. Según este autor, el derecho implica fenómenos dispares y múltiples. “Fenómenos sociohistóricos que han adoptado formas tan diversas y funciones tan diversas también en momentos históricos distintos y en lugares distintos que no es posible capturar toda esta riqueza de fenómenos, toda esta diversidad mediante una definición singular del derecho”, expresó. “Nuestro empeño es precisamente buscar un concepto de derecho que pueda servir precisamente para la comparación, no solo de derechos, sino también de culturas jurídicas”, remarcó.
En cuanto al título de la ponencia, destacó su formulación en plural: “Este sintagma culturas jurídicas implica dos elementos, por lo menos lo cultural y lo jurídico. Y hay que ver exactamente cuál es el concepto principal en este sintagma, si es cultura o si es lo jurídico que caracteriza a las culturas. En todo caso, si es lo jurídico, podríamos revisar las teorías del derecho y ver cómo abordan el elemento o la dimensión cultural del propio derecho estas principales teorías. Pero yo creo que este enfoque puede ser confuso, porque no se trata de ver cómo el derecho aborda lo cultural, sino más bien de ver cómo el derecho en sí es cultura, es parte de algo más amplio”.
Por lo tanto, expresó que “vamos a buscar otro enfoque que se libere de la dimensión del Estado nación y del sistema jurídico nacional, pero para ello tendremos que deslindar también el concepto de lo jurídico de lo que es la forma del Estado”. En ese sentido, indicó que “vamos a buscar un concepto mínimo y común a las distintas culturas jurídicas. Esto nos obliga a tener una escala multinivel. Y también nos obliga a considerar el fenómeno de los pluralismos jurídicos que pueden llevar a la coexistencia de varias culturas jurídicas en el seno de un mismo espacio y un mismo campo”. En este marco, explicó cómo abordan la cuestión de la cultura las principales teorías del derecho: el positivismo formalista, las teorías analíticas, las nuevas teorías idealistas, las teorías sociológicas y las teorías políticas.
El enfoque alternativo que propuso el expositor es detectar la enorme pluralidad y diversidad de lo jurídico tanto histórica como geográficamente: “No es solamente a través de los distintos espacios, de las distintas jurisdicciones que encontramos importantes diferencias. Es también dentro de una misma sociedad que podemos encontrar interesantes diferencias normativas y ver después si en esa enorme diversidad pudiéramos encontrar ese concepto mínimo transversal de derecho al que pudieran estar refiriéndose todas esas formas múltiples y diversas que hemos identificado como jurídicas”. Asimismo, introdujo la definición que Neil Mac Cormick aportó de derecho como orden institucional normativo en su obra Institutions of Law de 2007.
Seguidamente, comentó que “este enfoque ubica lo jurídico en el ámbito de la razón práctica, donde la razón práctica comparte este este ámbito con otros discursos normativos como la ética, la política, la religión, la moral, la economía política, incluso la estética, son los ámbitos de la razón práctica y entre ellos se encuentra el derecho”. No obstante, afirmó que “también se ubica en el ámbito de la acción simbólica y comunicativa, en el ámbito del discurso, lo cual nos abre también a esa dimensión comunicativa y discursiva del derecho, que tiene también una apertura hacia una cierta ética del discurso en sentido habermasiano”.
Bengotxea explicó los tres elementos que constituyen el orden institucional normativo en términos de Mac Cormick. “Comenzando con lo normativo, que quizás es lo más significativo o lo primario a la hora de identificar el derecho, estamos hablando de normas y estamos en el ámbito de la razón práctica: lo que se debe hacer. Las normas y lo que se debe hacer apelan, y esto es una contribución de la cultura jurídica, a actitudes y comportamientos”, planteó.
En relación con lo anterior, destacó la importancia de la distinción entre usuarios de normas y los elaboradores de las normas al momento de entender fenómenos como el pluralismo, pero también para poder entender cómo funcionan las normas y la razón práctica. “Estas expectativas de que nuestro comportamiento va a ser conforme a la norma generan, por lo tanto, un discurso normativo o una interacción entre los usuarios, entre quien debe conformarse a la norma y quien espera que el otro, los otros se conformen a la norma. Además, las normas sirven no ya solamente para generar expectativas a futuro, sino también para justificar el comportamiento pasado”.
En cuanto al orden y ordenamiento, señaló que el término order en inglés posee estos dos significados y que para Mac Cormick los dos son fundamentales: “Por un lado, el orden, es decir, la armonía, es el cumplimiento de la norma, la satisfacción de las expectativas genera un orden social. La ruptura de la norma, en cambio, la frustración de las expectativas genera conflicto. El conflicto puede resolverse en cuyo caso se redefine o se restaura el orden. O puede no resolverse y pervivir, en cuyo caso podríamos hablar de un posible cambio social y cambio de las normas. Pero al mismo tiempo, junto a esta dimensión de orden o armonía, orden que vive junto al conflicto, tendríamos también la dimensión de ordenamiento que nos lleva ya a una dimensión más formal”.
Sostuvo que las normas se ordenan según criterios sistémicos. “Este concepto del orden como ordenamiento indica ya una institucionalización importante que es el tercer elemento de la dimensión: lo institucional. Existen instituciones en el ámbito de la razón práctica que son jurídicas, que son políticas, que son sociales. Se agrupan según materias, funciones o estructuras concretas de una misma institución puede existir en lo social, en la sociología o en lo jurídico. (...). Mac Cormick hablaba de instituciones que son agencias que actúan y que pueden crear nuevas normas y nuevas instituciones”.
En tanto, manifestó que un concepto jurídico no depende estrictamente de la existencia del Estado que asocia los fenómenos jurídicos a fenómenos normativos que generan orden, que están ordenados y que funcionan a través de las distintas instituciones. “Esto lo podemos ver con mayores grados de intensidad o de complejidad en distintas sociedades y distintas formas de derecho. Y las podemos ver simultáneamente a la hora de explicar los fenómenos pluralistas dentro de un Estado", detalló.
Finalmente, el expositor planteó que “con este concepto más o menos mediano de derecho, tenemos la capacidad de abordar toda esta riqueza de fenómenos, desde lo más local hasta lo más transnacional, y también fuera de lo que sería la dimensión estricta de los Estados, reconociendo que en el nivel del sistema jurídico estatal tenemos posiblemente el concepto más complejo y más desarrollado de lo jurídico, pero no el exclusivo”.
A modo de conclusión, indicó que “el hecho de entender la norma como generadora de expectativas, como justificadora de los comportamientos o justificadora de la crítica a un comportamiento, nos está abriendo una dimensión que nos acerca más a la dimensión de la ética o de la justicia”. Y por otro lado, la idea de la ruptura de la norma, de las expectativas, de la ruptura del orden, la generación de un conflicto habilita una dimensión más material de la justicia.