Cómo, para y por qué una Ley Modelo sobre Sustracción Internacional de Niños
Marisa Herrera, Graciela Ferreyra de Tagle, María Susana Najurieta y Ricardo Pérez Manrique
Organizada conjuntamente por la Maestría en Derecho Internacional Privado, la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia y la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, el 25 de septiembre tuvo lugar la conferencia “Cómo, para y por qué una Ley Modelo sobre Sustracción Internacional de Niños”. La actividad, realizada en el Salón Rojo, contó con las exposiciones de la Juez de Enlace, miembro de la Red Internacional de Jueces de Enlace de La Haya, Dra. Graciela Ferreyra de Tagle; el Ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia de la República Oriental del Uruguay, Dr. Ricardo Pérez Manrique; y la Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Dra. María Susana Najurieta. Por su parte, las Dras. Marisa Herrera y Luciana Scotti tuvieron a su cargo la moderación del evento.
En primer lugar, el Dr. Ricardo Pérez Manrique aclaró que la Convención sobre los Derechos del Niño contempla como principios la condena a todo traslado o retención ilícita, y la separación forzada de sus padres, exigiendo la obligación de los Estados de luchar contra los mismos, y “si el niño esta en condiciones de formarse un juicio propio, tiene derecho a ser oído y que sus opiniones sean tomadas en cuenta”.
Asimismo, hizo referencia a la Convención de La Haya de 1980, sobre la sustracción internacional de menores, cuya finalidad es garantizar la restitución inmediata del niño, velar por que los derechos de custodia y visitas, vigentes en uno de los Estados contratantes, se respeten en los demás Estados contratantes, todo conforme a las normas del debido proceso, siendo este convenio el que le da reconocimiento y la protección jurídica necesaria al derecho de visita internacional, derecho que declara la ilicitud de los traslados.
De esta manera, añadió que es obligación de cada Estado respetar y hacer respetar los tratados internacionales, ya que la norma pacta sunt servanda indica que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe, y en 1989 se aprobó la Convención Interamericana sobre Restitución, cuyo artículo primero dice que el objetivo es asegurar la pronta restitución de menores que tengan la residencia en uno de los Estados y hayan sido trasladados ilícitamente desde cualquier Estado parte, o en caso de haber sido trasladado legalmente, hubieran sido retenidos ilegalmente.
Del mismo modo, indicó que el artículo 11 de La Haya establece la necesidad de actuar con urgencia en los procesos de restitución y, en caso de no haber llegado a una solución dentro de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, la autoridad requirente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de su demora.
En consecuencia, explicó que los plazos son acotados porque los juicios de tenencia o visita, en el derecho interno, “cada día que pase es a favor del incumplidor y crea en el niño la costumbre de seguir viviendo al lado de quien vive actualmente con él, y a veces esa persona no tiene ese derecho”, así el tiempo se convierte en una carga y un incumplimiento en los deberes por parte del Estado.
Por otra parte, declaró que se van a preservar, en la Ley Modelo, los principios procesales de celeridad, inmediación, concentración de las actuaciones procesales y de la competencia, el proceso de partes con participación preceptiva del Ministerio Público, de contradicción y la preservación del derecho del niño a ser oído.
Luego, remarcó que el único recurso admitido contra la sentencia es el de apelación con efectos suspensivos, de esta forma la sentencia de segunda instancia va a recaer, sea confirmatoria o denegatoria, sobre una situación consolidada, “si se concedió la restitución, el niño va a estar restituido y si no se concedió se podría abrir la posibilidad de restituirlo, pero se corre el riesgo de que haya pasado un plaza excesivo”.
Finalmente, concluyó en que “es imprescindible ajustar los procedimientos internos a los plazos que determinan las convenciones internacionales” porque sino el juez nacional que tiene que aplicar la normativa internacional, necesitará del instrumento y la capacitación adecuada para poder cumplir con dicha norma.
A su turno, la Dra. Graciela Ferreyra de Tagle dijo que el juez de enlace tiene el objetivo de facilitar y cooperar en las comunicaciones entre jueces y ayudar a la efectiva operatividad del convenio, además asesora a sus colegas de jurisdicción sobre los convenios a aplicar, doctrina, cuestiones claves, responde preguntas de jueces extranjeros, organiza junto a la Autoridad Central tarea de capacitación de magistrados, etc.
En tal sentido, expresó que la Red Nacional de Jueces, expertos en materia de sustracción de menores, se conformó en octubre de 2008, con “el objetivo de prestar colaboración, a instancia del juez de enlace, de la Autoridad Central o cualquier otro magistrado, a jueces que tengan que resolver un tema relativo a la restitución o al régimen de visitas transfronterizo”.
Consecuentemente, señaló que la Red esta integrada por doce jueces de todo el país, que tienen la función de colaborar con el juez más próximo geográficamente que tenga que resolver un conflicto de restitución internacional de menores, sin olvidar la “idea de que haya un juez de la Red en cada una de las provincias”.
En cuanto al plazo en que deben resolverse las solicitudes de restitución, afirmó que “se debe aplicar el tramite mas rápido que de la Ley Nacional”, logrando un equilibrio entre la celeridad, por un lado, y el acceso a la justicia y el debido proceso, por otro.
Para concluir, reconoció que en el análisis hecho, en Argentina, de la Ley Modelo se obtuvo en consenso en cuanto “a la estructura monitoria, la concentración de la competencia (dividida en territorial y material), la apelación con efecto devolutivo y los medios de prueba, que se restringe a la documental, pericial psicológica y testimonial”.
En último lugar, la Dra. María Susana Najurieta resaltó la necesidad de una ley nacional que adapte la estructura y principios de la Ley Modelo, como nuestros tribunales no están especializados en casos internacionales ni en las problemáticas de los desplazamientos y retenciones ilícitas, no se logra dar una solución efectiva en un plazo breve, y así “los procedimientos de urgencia, en nuestra legislación, no se han revelado idóneos para satisfacer la finalidad de lograr aclarar la situación del niño respecto de este desplazamiento o retención, en el breve plazo para evitar nuevamente el arraigo del niño”.
Posteriormente, subrayó que el primer artículo de la Ley Modelo exige que se configure el elemento jurídico, la violación al derecho de custodia según el derecho vigente en el Estado de la residencia habitual que tenía el niño, y a su vez, el elemento fáctico, que ese derecho se haya ejercido de manera efectiva por el progenitor que se presenta como reclamante.