Calificación de concentraciones económicas en el derecho comparado (Argentina, Ecuador y Perú)
Calificación de concentraciones económicas en el derecho comparado (Argentina, Ecuador y Perú)
El pasado 30 de junio se llevó adelante el seminario web internacional "Calificación de concentraciones económicas en el derecho comparado (Argentina, Ecuador y Perú)", organizado por el Instituto Gioja, la Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios, el Centro de Investigación Pacem y los Proyectos de Investigación: UBACYT 20020170100639BA, PDII 2020 y PDE_43_2020.
Expusieron: Patricia Alvear Peña (Facultad de Derecho, Universidad de las Américas, Ecuador), Hugo Gómez Apac (juez del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), Leonardo Fernández (Facultad de Derecho, UBA), Alejandra Tévez (jueza de la Cámara Comercial) y Esther Ferrer (Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA). Coordinó Martín Testa (Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA).
Para comenzar, Patricia Alvear Peña explicó que “la concentración económica es la unión de dos o más empresas que son independientes económicamente entre sí. Se reestructuran y pasan a formar un conglomerado económico mayor al inicialmente establecido. Los efectos de la concentración son positivos”. Y aclaró: “Desde el punto de vista del derecho de la competencia, puede haber un riesgo actual o potencial de que estas concentraciones económicas puedan afectar el sistema competitivo en sí y los derechos de los consumidores”. Es decir, que la concentración económica puede en algún momento llegar a tener efectos negativos en el sistema competitivo y de ahí la necesidad de hacer la calificación a estas concentraciones económicas.
Por otro lado, contó que a nivel doctrinal existen tres tipos de concentración: horizontal, en donde se fusionan dos empresas que tienen productos similares o sustituibles y están dentro de la misma área geográfica; vertical, que se produce entre dos empresas que están en dos secciones de mercado escalonados, generalmente se da en la cadena de producción; y de aglomerados, que se da entre dos empresas que venden productos totalmente diferentes.
Luego expuso sobre las características que están presentes cuando hay una concentración económica y puntualizó que “en el Ecuador tenemos la ley orgánica de regulación y control de poder de mercado que, en principio, exige la calificación de concentraciones económicas de todo nivel y sección del mercado”.
A su turno, Hugo Gómez Apac se refirió a los elementos consustanciales a una política de competencia. Estos son el control ex post de las conductas anticompetitivas, el control ex ante de las concentraciones empresariales anticompetitivas y un esquema mediante el cual la autoridad de competencia recomienda a otras autoridades respetar la competencia. Asimismo, especificó que “en el Perú existe y es importante para fomentar más competencia: el régimen de eliminación de barreras burocráticas no razonables que dificultan el ingreso o permanencia de los agentes económicos en el mercado”.
En cuanto a la defensa de la competencia en Perú, indicó que “a nivel constitucional tenemos una norma que prohíbe las conductas anticompetitivas y también prohíbe los monopolios legales. Tenemos un régimen de control de conductas anticompetitivas desde 1991, ya son 29 años aplicando este régimen de control de las conductas anticompetitivas y sancionando el abuso de la posición dominante y las prácticas colusorias tanto horizontales como verticales.
Por otro lado, sostuvo que en el control de estructuras hay una falencia: “Un sector de profesionales y funcionarios públicos son un poco reacios a implementar este esquema y eso ha motivado que hasta la fecha el único control de concentraciones económicas que tiene el Perú es únicamente en el sector eléctrico”.
A continuación, Leonardo Fernández señaló que la ley 27.442 de 2018 reemplazó a la ley 25.156, que estuvo vigente más de veinte años. “Ambas leyes regulan dos ramas del derecho de la competencia. Por un lado, la delimitación o tipificación y sanción de las conductas que limitan, restringen, falsean o distorsionan la competencia, es decir, aquello que tiene que ver con las conductas o ilícitos anticompetitivos y, por el otro lado, regulan lo que concierne a la fijación de las políticas estructurales del mercado, concretamente el control de las concentraciones económicas que puedan restringir o distorsionar la libre competencia”, desarrolló.
Sobre el control de concentraciones administrativo, detalló que “se incorpora a partir de la sanción de la ley 25.156 del año 1999 con lo cual tenemos una experiencia de aproximadamente veinte años de aplicación del régimen de control de concentraciones económicas potencialmente distorsivas de la competencia”.
Seguidamente, se enfocó en los aspectos problemáticos del régimen derogado en 2018: el diseño de la estructura de la autoridad de aplicación de la ley de defensa de la competencia; el diseño de la ley en cuanto a los umbrales para definir qué concentraciones debían ser sometidas a información y autorización de autoridad de la competencia; y las vacilaciones en torno a si el control de concentraciones operaba ex ante o ex post.
Alejandra Tévez en primer término, recordó los temas centrales de la ley de defensa de competencia: “La ley establece que las concentraciones con ciertas características, es decir, no todas -al igual que en Perú y Ecuador- tienen que ser notificadas de modo previo al tribunal de defensa de la competencia para su aprobación. La ley establece también que los actos jurídicos a través de los que se perfeccione la contratación solo van a tener efectos entre las partes y frente a terceros una vez obtenida la aprobación por parte del tribunal”.
En este sentido, especificó que “el sistema de control previo de las concentraciones económicas se basa en una decisión administrativa que responde a una manda constitucional del art. 42 que establece que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, es decir, hay un deber del estado de prevenir daños irreparables al funcionamiento del mercado”.
Además expresó que “esta decisión administrativa está sujeta a la revisión jurisdiccional por parte del Poder Judicial”, y resaltó: “El papel del Poder Judicial en este punto es clave porque los actos de la administración, incluso cuando están regulados por una ley especial, son siempre susceptibles de revisión judicial, es una regla fundamental del régimen jurídico administrativo”.
Por último, Esther Ferrer brindó una serie de conclusiones. “De las exposiciones hemos podido concluir en la importancia del control de las concentraciones económicas y la preocupación de los Estados en participar activamente supervisándolas como un medio de proteger un bien público fundamental que son los mercados. El correcto funcionamiento de los mercados es un presupuesto esencial de la protección hacia los consumidores”, comenzó diciendo y concluyó: “En grandes rasgos hemos podido constatar la coincidencia en el derecho comparado acerca del diseño institucional de los organismos de control optando preferentemente por el control ex ante y la existencia de regímenes sancionatorios a nivel administrativo con control judicial”.