Aristas de la competencia desleal y el abuso de posición dominante
Aristas de la competencia desleal y el abuso de posición dominante
El pasado 12 de abril se realizó la jornada "Aristas de la competencia desleal y el abuso de posición dominante", organizada en conjunto por el Instituto Gioja, la Maestría en Derecho Comercial y de los Negocios de la Facultad, el Seminario "Vulnerabilidad y Derecho" del Instituto Gioja, el Seminario “Problemática de los Daños en la Sociedad Actual”, el Centro de Investigación Pacem, el Proyecto de Investigación PIDAE (2021-2022) RES CS-2021-346-E-UBA-REC y el Proyecto de Investigación UBACYT (2018-2021) 20020170100639BA.
Presentó Luciana B. Scotti (vicedirectora del Instituto Gioja) y expusieron Patricia Alvear Peña (UCLA), Lidia Garrido Cordobera (UBA) y Leonardo Fernández (UBA).
En primer lugar, Patricia Alvear Peña dio cuenta de los problemas de sentido que se dan dentro de la ley orgánica de regulación y control de poder de mercado de la legislación ecuatoriana. “Evidencia el hecho de que hay muy poco conocimiento sobre la real naturaleza de la competencia desleal. La tesis que hice para mi doctorado en la Universidad de Buenos Aires es sobre una lucha constante para denotar cuáles son elementos fundamentales de esta nueva disciplina, del maltrato que ha sufrido y el hecho de saberla ubicar correctamente como un microsistema jurídico dentro del macrosistema jurídico al que pertenece”, explicó. Asimismo, comentó que realizó una comparación entre legislaciones latinoamericanas y ninguna de ellas es similar en el sentido de la regulación de la competencia desleal.
En cuanto a Argentina, se enfocó en el decreto 274 del 2019. Recordó que con este decreto Argentina adquirió un sistema codificado y manifestó que el criterio presente en el decreto muestra la falta de autonomía disciplinar. Como ejemplo de esto, expresó: “El hecho de decirse que el criterio delimitador de competencia desleal son los medios indebidos en el art. 9 nos lleva a la duda de decir ¿qué es el medio indebido?, ¿acaso no es aquel acto contrario a la buena fe que debe tenerse en los actos de negocios?”.
Por otra parte, señaló que “en Ecuador, el art. 10 de la ley orgánica de regulación y control de poder de mercado, que no es más que la ley de competencia, se genera una institución jurídica nueva que se llama abuso de posición de dominio en situación de dependencia económica” y analizó: “Vamos a ver el error que comete el legislador ecuatoriano al tomar el art. 16 de la ley española modificándolo y tornando un ilícito concurrencial como es la competencia desleal en un ilícito anticompetittivo dejando en indefensión a los competidores que son víctimas de este abuso de operadores económicos”.
Por su parte, Leonardo Fernández señaló que “la adecuada configuración de un régimen de defensa de la competencia en nuestro país está definido desde la Constitución Nacional a partir de lo dispuesto por el art. 42 en el segundo párrafo, según el texto de 1994, donde el constituyente impone a las autoridades en general (...) proveer a la protección de los derechos de los consumidores y habla también de la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados al control de los monopolios naturales y legales”.
En este sentido, aseveró que “si bien la Constitución en este punto trata de una manera conjunta el tema el derecho del consumidor y el derecho de la competencia (...) aunque son regímenes que tienen un propósito distinto, una ubicación dentro del derecho público privado diferente y sanciones o consecuencias distintas, nuestro legislador ha considerado que tienen algún grado de parentesco porque en definitiva el régimen de defensa de la competencia indirectamente termina repercutiendo sobre los derechos de los consumidores, sobre todo en materia de formación de precios”.
Luego indicó que la ley que actualmente rige en esta temática es una ley de 2018. El legislador ha tratado de orientar esta materia, pero los resultados que normalmente identifica la doctrina los califica de insatisfactorios. Entre los resultados insatisfactorios, mencionó “la decisión de las autoridades administrativas de no avanzar en la ejecución de sanciones durante periodos determinados”. Otra la de las razones que han conspirado contra la efectividad de este sistema es que las sanciones son sanciones del tipo penal: “Es una ley en la cual la protección es la protección de un interés público en todos los órdenes por más que pueda haber consecuencias privadas o particulares de los actos derivados de la violación de ley de la competencia o de actos anticompetitivos”, comentó y agregó que “la ley está focalizada en la sanción o en la represión de los entes anticompetitivos en la medida en la que se afecte un interés general”. Esa sanción es de derecho administrativo sancionador y ha sido fijada en multas que estaban fijadas en moneda nacional, que quedaban rápidamente desactualizadas. “Como consecuencia de eso, ha habido una cierta frustración en la aplicación de estas normas sobre la base de que en los períodos en los que se las intentó ejecutar las sanciones eran, en muchos casos, irrisorias”, detalló.
A su turno, Lidia Garrido Cordobera manifestó que “el que se hagan leyes para proteger la competencia y para proteger la lealtad comercial no es porque se esté buscando destruir la iniciativa privada. Lo que se busca es cumplir con esa parte del art. 42 de la Constitución, pero, además, sostuvo que va con la naturaleza propia de mercado y con la naturaleza propia de las personas que es lo que buscamos, en definitiva, proteger”. Y subrayó que “lo que se busca son empresas sanas, libre competencia, no desvirtuación de precios ni de mercado y política pública de verdad”.
Asimismo, reconoció que Argentina hay una particularidad y es el deber de “consagrar los derechos del consumidor y, al lado, poner todo lo que sería el derecho empresarial más duro, competencia, lealtad comercial y todas las normas que tienen que ver con patentes, con propiedad intelectual, viene todo eso dentro del art. 42”.
Por otro lado, mencionó el art. 11 del Código Civil y Comercial, que regula lo vinculado al abuso de posición dominante. “Puedo tener una posición dominante, lo cual indica que soy preponderante, que tengo una marca influyente, pero no por eso necesariamente causar ningún tipo de prejuicio siempre y cuando no entre dentro de las características de monopolio, oligopolio, etc. Mi conducta tampoco debe entrar contra lealtad del otro comerciante”, detalló.
Para explicar cuándo se da el abuso de la posición dominante, marcó una distinción entre “tener una posición dominante en el mercado bien lograda” y “el abuso que se da cuando teniendo esa posición objetiva de dominio de un determinado sector del mercado sea por la marca, por el tipo de servicio, por el producto obtengo provechos más allá de lo que realmente debería obtener”.
Hacia el final, la profesora Esther Ferrer de Fernández (UBA) brindó una serie de conclusiones para dar cierre a la jornada. “Es importante comprender la razón de ser de cada uno de estos institutos jurídicos. Así, Patricia, con gran acierto agregó que la finalidad de estos mismos debe ser analizada y debe tener en cuenta su cuestión relativa a la finalidad tutelar de modo de no generar confusiones indefensión por ubicarse dentro de una en el caso de que correspondiese la otra”, comentó. De la exposición de Leonardo Fernández destacó “las cuestiones atinentes a considerar que el art. 42 de la Constitución encuadre en algún grado en el sistema de parentesco que existe entre todos estos sistemas jurídicos que vienen entrelazados, pero la cuestión relativa a los precios los induce a combinarse tendiendo a establecer redes para proteger a los consumidores”.
Finalmente, expuso: “Creemos conveniente destacar que, en definitiva, la finalidad de todas estas disposiciones es tuitiva y se inserta en el sistema jurídico en distintos niveles. En un primer momento, a lo mejor, lo tiene en el mercado, pero, como decía la doctora Lidia Garrido Cordobera, el fin último está en sostener al consumidor como sujeto que recepta esta cuestión de las políticas económicas que atienden a las cuestiones de competencia”.