Análisis del proyecto de reforma al Código Civil en Derecho de Familia
Julio C. Rivera, Mabel Rivero, Graciela Medina y Mónica Pinto
Las jornadas intercátedras referidas al análisis del anteproyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial tuvieron lugar los días 17 y 18 de abril en nuestra Casa de Estudios. Algunas de las temáticas abordadas a lo largo de los dos días fueron: matrimonio, uniones convivenciales, divorcio, análisis general de la reforma proyectada al derecho de familia, filiación, alimentos, responsabilidad parental, parentesco, régimen patrimonial del matrimonio, entre otros. La actividad contó con la presencia de Mabel Rivero, Profesora de la Universidad Católica del Uruguay, quien brindó una conferencia sobre las uniones de hecho desde la perspectiva del derecho comparado.
Para dar inicio, la Decana Mónica Pinto expresó que “el hecho es de envergadura y todos lo sabemos. No es esta probablemente la primera vez que se intente la reforma del Código Civil argentino, muchos amigos, conocidos, colegas han acometido esta tarea en momentos anteriores, cada uno de ellos con mayores o menores éxitos habrá contribuido a depositar una capa sedimentaria en el terreno en el que hoy se presenta este proyecto de reforma global”. Para Pinto estamos frente a un proyecto que admite las lecturas de la modernidad que acoge en sus líneas lo establecido por los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el país ha adherido.
Por último, dijo sentirse muy orgullosa de que muchos de los hombres y mujeres que han participado en la elaboración del proyecto de unificación estén vinculados de algún modo u otro con esta Facultad de Derecho.
Luego, y tras la introducción de la profesora Graciela Medina, el profesor Julio César Rivera efectuó un análisis general de la reforma proyectada al derecho de familia. En el caso estudiado no se produjo una simple compilación de distintos estatutos particulares sino una verdadera codificación que incluyó un minucioso proceso de revisión y reforma. Desde hincado el proceso de remodificación con el proyecto de unificación de 1987 “la idea ha sido recodificar pero a su vez renovar, revisar, reformar y cambiar”. Naturalmente, no ha sido fácil emprender esta travesía, sabiendo que está siempre presente la alternativa de la reforma parcial. De hecho, muchos autores han propiciado las reformas parciales para evitar la ruptura con la tradición jurídica nacional, para evitar la pérdida enorme de ese bagaje de bibliografía y jurisprudencia que se ha ido formando a lo largo de 140 años de interpretación y aplicación del Código Civil. En contrapartida, el maestro Llambías ha declarado que las reformas parciales suelen significar la incorporación de piezas extrañas en un mecanismo de relojería, con lo cual conducen normalmente a la privación de armonía de la obra en conjunto y a la creación de contradicciones internas dentro del mismo cuerpo legal. Pero el haberse decidido por una reforma no parcial ha sido sólo una de las principales características de este anteproyecto. De este modo, para Rivera merece una reflexión adicional el haber optado por la unificación de la materia civil y comercial. “No es un unificación total (seguirán coexistiendo los microsistemas legislativos como la Ley de Sociedades Comerciales, la Ley de Seguros, etc.). El Código de Comercio desaparece pero, en realidad, desaparece un libro de tapas coloradas que es hoy en día casi una cáscara vacía: más índice que código, porque hay que encontrar todas las leyes especiales que forman parte del derecho comercial que han ido sustituyendo de a poco todas las materias que traía el Código de Comercio de 1889”, enseñó.
Con respecto al matrimonio, entendió que al eliminarse los principales deberes caracterizadores de la institución se llega a un matrimonio virtualmente sin deberes y sin responsabilidades, a un vínculo de tal debilidad que puede ser revocado por cualquiera de los cónyuges. Además no dejó de compartir sus observaciones a las llamadas uniones convivenciales. De hecho, dijo resultarle de difícil conciliación estas uniones con la idea de que toda persona adulta es soberana de tomar decisiones sobre el estado de vida que desea. Más cuando esto último ha sido un precepto utilizado reiteradamente en el trascendente fallo Arriola. Es decir que al momento de justificar la intervención del Estado dichas uniones convivenciales adolecen de una tónica paternalista. “Esta alternativa entre paternalismo y autonomía parece no encontrar justificación en el solidarismo de invocado”, concluyó.
Sobre el final del día 18 de abril la Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia Elena Highton de Nolasco dictó una conferencia en la que se refirió al trabajo realizado conjuntamente con Ricardo Lorenzetti y Aída Kemelmajer de Carlucci en comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. La magistrada inicialmente se refirió a la modalidad de trabajo durante la confección del anteproyecto. “Yo sé que justo en familia es donde están las partes más controvertidas (del anteproyecto)”, admitió la ilustre oradora. Habiéndose hablado a lo largo de toda la jornada sobre el deber de fidelidad, Highton de Nolasco se preguntó si el mismo debería ser moral o jurídico. Además, reflexionó sobre las innumerables problemáticas surgidas con motivo del intento de demostrar en una instancia judicial el incumplimiento del deber de fidelidad por parte de uno de los cónyuges. “Las causales (de divorcio) propiamente son muy difíciles de probar y hay entonces hasta algunas faltas de respeto”, amplió.
Seguidamente, explicó: “en realidad ahora, suponiendo que salga el proyecto, ante esta infidelidad, si nosotros no la toleramos, pues muy bien vamos a pedir el divorcio, pero no necesitamos probar todo esto (el incumplimiento del deber de fidelidad)”. Aunque no se deberá demostrar lo antes mencionado, sí se deberá efectuar la representación de “un proyecto de futuro” en que quede comprendido lo relacionado a los niños, los alimentos y la vivienda para estos y demás. Recordó también que en la actualidad los divorcios suelen terminar concretándose en la modalidad de común acuerdo, ya sea porque efectivamente es una decisión que de inicio es compartida por los cónyuges o porque tal acuerdo es alentado en las audiencias de conciliación. En definitiva, los divorcios de común acuerdo -preponderantes en la Argentina- no presentan radicales diferencias con el divorcio incausado.
“El Código es un código de igualdad, es un código para todos”, el que tiene un matrimonio no conflictivo en principio no se va divorciar porque ahora el divorcio es incausado. “El pensar que ahora la gente de repente se va a divorciar mucho más rápido yo no lo veo que sea cierto”, resumió para luego añadir que “no hay casi pruebas de las causales y entonces nosotros decidimos incorporar, como la mayor parte de los países del mundo, un sistema incausado”. Con respecto a los niños, señaló que en el anteproyecto no hay preferencia entre la madre o el padre al momento de determinar la tenencia del menor. Ahora se establece un régimen igualitario, al punto tal de que hasta incluso no existe preferencia alguna cuando se trate de dos madres o dos padres.
Una cuestión que despertó cierta controversia en el ámbito académico han sido los artículos del anteproyecto referentes a la fertilización asistida y principalmente la maternidad subrogada. “Ojo que esta (la maternidad subrogada) no es libre […] sino para gente que se encuentra en estado desesperante y con intervención judicial”, describió.
“El Código es un código de igualdad, es un código para todos”, sintetizó Elena Highton de Nolasco.