Acuerdos y desacuerdos en materia de determinación judicial de la pena: propuesta de un enfoque conceptual alternativo
Gonzalo Basso
La cátedra a cargo del profesor Marcelo A. Sancinetti llevó adelante, el pasado 12 de septiembre, la conferencia “Acuerdos y desacuerdos en materia de determinación judicial de la pena: propuesta de un enfoque conceptual alternativo". En este marco, expuso Gonzalo Basso (UAM).
Tras una introducción por parte de Marcelo A. Sancinetti, Gonzalo Basso planteó el estado de la cuestión en materia determinación judicial de la pena. En este sentido, indicó que para abordar este tema es necesario analizar cómo se regula legislativamente la tarea de fijar la pena por parte de un juez, qué orientación les da un ordenamiento jurídico cuando un juez tiene que determinar la pena, qué pautas, qué directrices y cuánto le ayuda. Otro aspecto importante, sostuvo, es indagar en el estado actual de la cuestión doctrinal de la determinación de la pena: qué dice la ciencia penal, qué dicen los autores en este sentido y qué teorías se han elaborado. Luego resaltó que “respecto de los sistemas jurídicos, incluso en los sistemas más detallistas en cómo fijar la pena, la cláusula de cierre que proporcionan cuando ya han agotado todas las directrices que dan al juzgador, suele ser una cláusula de cierre que confunde más que ayudar”. Además agregó que los legisladores suelen decirle al juzgador que tenga en cuenta todo lo que le parezca vinculado con el hecho y vinculado con el sujeto. “A nivel jurisprudencial y a nivel agregado, analizando la estadística, hay una fuerte tendencia a que la aplicación de la penalidad posible se suela orientar no tanto al límite superior de las escalas penales previstas en abstracto para cada delito, sino más bien hacia castigos moderados, próximos al mínimo, en algunos casos el mínimo y en algunos casos en proximidades del mínimo”, desarrolló y analizó: “Aquí tenemos aspectos sobre los que hay acuerdo en la doctrina: ni la ley responde todo lo que necesita saber el juez, ni todos los jueces hacen lo mismo pero mayoritariamente en términos agregados va a esa aplicación de castigos moderados en principio”.
Más adelante, aseveró que “la mayoría de los autores son especialmente reticentes a erradicar la presencia de un fuerte margen de libertad valorativa por parte de los órganos judiciales, incluso los autores que más se han mostrado apegados o defensores de teorías que regulen con intensidad la determinación de la pena son autores que no han querido adherir explícitamente a los mecanismos más detallados de pena determinada que se han elaborado en el marco de algunas jurisdicciones norteamericanas desde los años ochenta, que son los mecanismos de las sentencing guidelines”.
Por otro lado, propuso que “la pena judicialmente imponible debe ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto en términos cardinales o absolutos, como en términos ordinales o relativos”. En este marco, se refirió a tres premisas que adopta como punto de partida para sustentar su enfoque. La primera es que parte de un concepto de delito que no se restringe a aspectos puramente materiales, fácticos, empíricos e individuales, sino que es un concepto de injusto que no vinculo solo con el hecho que ha perpetrado un sujeto ni tampoco con aspectos inherentes al sujeto que va a ser condenado. Como segunda premisa, detalló que concibe la naturaleza jurídica del acto de determinación judicial de la pena como un juicio de subsunción de carácter dual, en el que se define el juzgador que no solamente actúa aplicando el sistema jurídico en su conjunto sino que además de aplicar el sistema contribuye a su configuración misma. “La tercera premisa consiste en que como consecuencia de mi adhesión a la idea de que los fines de la pena nos dicen algo pero no son tan decisivos, lo que yo planteo es que hay que relativizar su influencia directa y asignarles una suerte de incidencia refleja. (...) Significa que los fines de la pena ayudan pero no resuelven por sí mismos la problemática de la configuración de la medida final de pena a aplicar”, especificó.